Jorge Hagedorn - Constitución Solidaria

En este contexto, nos parece que una reflexión desde la subsidiariedad y la solidaridad puede ayudar a alcanzar un «nuevo consenso», inspirando diseños institucionales acordes a las necesidades de las personas y los grupos que conforman actualmente la sociedad chilena. Previo a ello, para efectos de distinguir nuestra posición sobre la subsidiariedad y la solidaridad de las restantes interpretaciones que han existido sobre ellas, haremos una revisión somera sobre qué se ha entendido en nuestro ambiente constitucional por el principio de subsidiariedad y el de solidaridad.

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2.3. Subsidiariedad y solidaridad en la Constitución de 1980

Si bien la Constitución de 1980 no utiliza explícitamente el término «subsidiariedad» −lo que ha llevado a algunos autores a afirmar que no es un principio constitucional−, existe un relativo consenso en la doctrina jurídica nacional de que sí es un principio que se encuentra implícito en el texto constitucional9−y, por lo mismo, vinculante respecto de las restantes normas del ordenamiento jurídico10.

Así, una de sus fuentes más importantes es el artículo 1 del capítulo de «Bases de la institucionalidad», en particular el inciso tercero que reconoce y ampara la «adecuada autonomía de los grupos intermedios» frente al poder central o estatal, y también el inciso quinto, donde se consagran algunos deberes jurídicos de acción que la propia Constitución impone al Estado frente a las mismas comunidades o grupos intermedios, los cuales se resumen en dar «protección a la población y a la familia, y propender al fortalecimiento de esta». Además, según la tesis mayoritaria de la doctrina, el principio de subsidiariedad ha inspirado el contenido normativo del artículo 19 que asegura los derechos y garantías fundamentales, siendo base −por citar solo algunas− de las normas sobre libertad de asociación (artículo 19 n° 15), libertad de enseñanza (artículo 19 n° 11), prohibición de monopolio estatal sobre los medios de comunicación (art. 19 n° 12 inciso 2), derecho a fundar, editar y mantener medios de comunicación (art. 19 n° 12 inciso 5), sanción respecto del mal uso por parte de los grupos intermedios de su autonomía (art. 23), pero por sobre todo el resguardo de la libertad económica −el llamado orden público económico o constitución económica (Fermandois, 2006)−, asegurando a los particulares el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y la limitación impuesta al Estado para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas (artículo 19 n° 21), y el derecho de propiedad en sus diversas especies (artículo 19 n° 24).

En lo que respecta al principio de solidaridad, si bien no ha tenido la misma importancia que la subsidiariedad en la doctrina constitucional chilena, una parte de ella postula que su contenido −relacionado con la integración armónica de los distintos grupos que integran la nacionalidad chilena− se encuentra implícito en el artículo 1, en particular en sus incisos cuarto y quinto, los cuales imponen también un deber al Estado de contribuir a generar las «condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible», junto con «promover la integración armónica de todos los sectores de la nación» (Quintana, 1993). Además, si bien en dichas disposiciones el constituyente no la trata explícitamente como «principio», sí la menciona en el artículo 3 a propósito del deber de los órganos del Estado de promover la regionalización y el desarrollo equitativo y «solidario» entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional, norma que se especifica aún más en el artículo 115 que señala que las regiones deberán tener en cuenta «criterios de solidaridad» en lo referente a la distribución de los recursos públicos. El artículo 122, que dispone una «redistribución solidaria» de los ingresos propios entre las municipalidades en un fondo común municipal, parece ser la más clara concretización de lo anterior.

Con todo, ha sido la subsidiariedad la que mayor debate ha suscitado entre los constitucionalistas, sobre todo en cuanto a su papel en la limitación de la intervención del Estado en la actividad económica. No obstante, no ha sido fácil, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, concordar en los elementos mínimos que definen a ambos principios, así como tampoco ha sido posible generar criterios de acción concretos que permitan traducir su contenido esencial en la legislación ordinaria y en las instituciones políticas y económicas. Por lo mismo, en la práctica jurídica se tiende a asumir que se trata de «principios indeterminados», que no tienen significados unívocos, sino una polivalencia conceptual que depende, en último término, de la concepción de Estado y sociedad que subyace en ellos (Loo, 2009). Sin ir más lejos, desde la entrada en vigencia del texto constitucional actual, parte de la jurisprudencia ha reconocido la subsidiariedad como principio constitucional, pero desde un tiempo a esta parte se ha producido un cambio de paradigma sobre cómo esta debe entenderse, neutralizando en algunos fallos su significado original −ligado al abstencionismo estatal, o al neoliberalismo, si se quiere− y, produciéndose, en algunas ocasiones, una conexión con el principio de solidaridad11.

2.4. Subsidiariedad y solidaridad: dos caras de la misma moneda

Como se sabe, el principio de subsidiariedad tiene múltiples fuentes doctrinarias, tanto jurídicas como filosóficas. Sus antecedentes −aunque con distintos énfasis− se pueden encontrar en tradiciones liberales, conservadoras, federalistas y socialcristianas, aunque ha sido esta última la que lo ha sistematizado con mayor precisión filosófica12.

En el constitucionalismo chileno, la recepción del principio de subsidiariedad es, sin embargo, muy reciente. Desde el punto de vista histórico, ha sido una completa novedad. Las constituciones de 1833 y 1925 desconocían el principio (Campos, 1999), existiendo más bien en Chile una fuerte tradición ilustrada de corte estatista, la que, con el paso del tiempo, fue evolucionando, adoptando algunos elementos del Estado de bienestar europeo (Correa, 1985). Por lo mismo, desde un comienzo ha existido un gran debate sobre qué significa la subsidiariedad en Chile. Así, en la práctica jurídica y política chilena, lo que se entendió por «subsidiariedad» fue algo muy distinto a lo que el principio en realidad significa o cómo ha sido comprendido en otras latitudes, al punto que en Chile se relaciona la subsidiariedad con el «neoliberalismo», siendo que se trata de dos conceptos que tienen orígenes normativos diferentes y premisas filosóficas contradictorias entre sí13. Por lo mismo, la vigencia jurídica y social del principio de subsidiariedad en nuestro país es muy controvertible (Mansuy, 2016).

«...el principio [de subsidiariedad] no se refiere única y exclusivamente a la limitación de la intervención del Estado en la esfera propia de las organizaciones de la sociedad civil, como usualmente se ha entendido en Chile».

En términos generales, el principio de subsidiariedad tiene por objeto proteger la vitalidad de la sociedad civil o los llamados cuerpos intermedios que componen la sociedad política y que se encuentran entre la familia y el Estado, señalando que no deben las organizaciones superiores −entre ellas el mismo Estado, aunque no es la única− realizar lo que las comunidades pequeñas o de menor tamaño pueden hacer por sí mismas. En efecto, tal como lo precisa su mismo nombre, las organizaciones superiores solo podrán ayudar −pero nunca suplantar o reemplazar− a las organizaciones de menor tamaño, proveyéndoles los medios necesarios para que cumplan con su fin propio. En suma, tal como se puede desprender de esta definición general de la subsidiariedad, el principio no se refiere única y exclusivamente a la limitación de la intervención del Estado en la esfera propia de las organizaciones de la sociedad civil, como usualmente se ha entendido en Chile. Por lo tanto, la subsidiariedad es un principio complejo, que no se reduce a la ausencia o presencia del Estado en la vida social. Si bien se suele distinguir, en este último sentido, una subsidiariedad positiva y otra negativa, según si el Estado interviene o ayuda a las comunidades menores, por su propia definición la subsidiariedad tiene también una dimensión horizontal, pudiendo las diversas organizaciones sociales ayudarse entre sí (Petersen, 2015).