Franz-Joseph Peine - Allgemeines Verwaltungsrecht

Beispiele:

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In formeller Hinsichtist die positive Eröffnungskontrolle ein begünstigenderVA; in materieller Hinsicht gibt dieser VA dem Bürger nichts, weil er das Gewollte ohnehin schon verfassungsrechtlich realisieren darf wegen der verfassungsrechtlichen Schutz genießenden allgemeinen Gewerbefreiheit bzw Unternehmerfreiheit[190] oder der Baufreiheit[191]. Diese materielle Seiteder Eröffnungskontrolle bedingt mehrere Folgen: Die Ablehnung der Erlaubnis ist ein Eingriffsaktund unterliegt strikter gesetzlicher Bindung. Es ist Sache der Verwaltung, eine fehlende Genehmigungsvoraussetzung nachzuweisen.

401

Repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt existieren, um im Einzelfall Härten, die ein generelles gesetzliches Verbot bestimmten Tuns zur Folge hat, abzumildern. Wird ein Härtefall festgestellt, kann die Behörde nach ihrem pflichtgemäßen Ermessenein an sich verbotenes Tun erlauben. Das gesetzlich ausgesprochene generelle Verbot steht somit unter dem Vorbehalt der Erteilung einer Ausnahme im Einzelfall. Deshalb werden die einschlägigen Regelungen repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt genannt. Der Befreiungsvorbehalt kommt sachlich nur dann zum Tragen, wenn gesetzlich genannte Gründe für die Befreiung vorliegen. Die in der „Unterdrückung“ einer Tätigkeit zum Ausdruck kommende Repressivität ist hier bereits in eine Eröffnungskontrolle für eine Tätigkeit eingebunden und damit gegenüber nachträglichem repressiven Einschreiten zeitlich vorverlagert (zu Letzterem s.o. Rn 397).

Beispiele:

402

Repressive Verbote mit Befreiungsvorbehalt sollen in Ausnahmefällen die Handlungsmöglichkeiten des Bürgers über das gesetzlich Geregelte hinaus erweitern. Sie sind deshalb in formeller wie materieller Hinsicht begünstigende VAe. Im Einzelfall kann auf die Erteilung der Ausnahmebewilligung ein Anspruch bestehen. Der Anspruch ergibt sich dann, wenn die Versagung der Ausnahmebewilligung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt[193] .

403

VAe können auch Wirkungen über die Staatsgrenzen hinaus entfalten und werden dann als transnational bezeichnet[194]. Allerdings beschränkt sich die Hoheitsgewalt eines Staates grundsätzlich auf sein eigenes Staatsgebiet. Aus dem internationalen Recht kann sich jedoch ergeben, dass ein VA auch in einem anderen Staat Verbindlichkeit erlangt. Dies kann zunächst auf einem völkerrechtlichen Vertragberuhen. So sieht etwa das Wiener Übereinkommen über den Straßenverkehr[195] die wechselseitige Anerkennung von Fahrerlaubnissen vor. Umgesetzt worden sind die sich hieraus ergebenden Anerkennungspflichten in § 29 der Fahrerlaubnis-Verordnung. Unabhängig davon bleibt es einem Staat unbenommen, gleichsam „freiwillig“ die VAe anderer Länder anzuerkennen.

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Vor allem aber kann das Unionsrechtvorsehen, dass der in einem Mitgliedstaat erlassene VA auch in den anderen Mitgliedstaaten Verbindlichkeit erlangt[196]. Auch insoweit kommt der bereits angesprochene Anwendungsvorrang des Unionsrechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht zum Tragen (s.o. Rn 53). Die transnationale Wirkung hat hier zur Folge, dass es keines Anerkennungsakts der anderen Mitgliedstaaten (mehr) bedarf. Die Transnationalität bewirkt zudem, dass sich die Rechtmäßigkeitsanforderungengrundsätzlich nach dem Recht des Mitgliedstaats richten, welcher den VA erlassen hat. Die anderen Mitgliedstaaten sind damit auch an rechtswidrige VAe gebunden, sofern sie nicht nichtig sind (zur Unterscheidung zwischen der Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit s.u. Rn 542)[197]. Relevanz entfaltet der transnationale VA insbes. im Stoffrecht[198].

405

Der transnationale VA ist abzugrenzen vom supranationalen VA. Dieser wird im Unterschied zum transnationalen VA nicht von einem (Mitglied-) Staat erlassen, sondern von den Organen der EU. Der supranationale VA ist damit dem Direktvollzug durch die EU zuzuordnen (s.o. Rn 155). Er ist ebenfalls spezifische Folge der Supranationalität der Europäischen Union (s.o. Rn 51).

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Unter einem fiktiven[199] VA ist die Situation zu verstehen, dass das Gesetz an das Schweigen oder das Nichtstun einer Behörde regelmäßig nach Ablauf einer bestimmten Frist nach Antragstellung eine bestimmte Rechtsfolge knüpft. Der VA gilt als erteilt. Von einem fiktiven VA ist in diesem Zusammenhang deshalb zu sprechen, weil behördliches Schweigen keine Maßnahme und damit keinen VA darstellt (s.o. Rn 299). Die Fiktion tritt nicht ein, wenndie Behörde vor Fristablauf entscheidet. Das Gleiche gilt, wenn die betreffenden Antragsunterlagen unvollständig sind. Denn nur bei Vollständigkeit der Unterlagen wäre sie in der Lage, eine Sachentscheidung zu treffen.

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Der Gesetzgeber nutzt die Rechtsfigur des „fingierten VA“ relativ häufig. Aus Gebieten des öffentlichen Rechts, die für Studierende relevant sind, seien folgende Beispieleerwähnt:

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Erheblichen Auftrieb erhalten hat die Figur des fiktiven VA durch die Normierung der Genehmigungsfiktion in § 42a[200]. Damit wurde die europäische Dienstleistungsrichtlinie in innerstaatliches Recht umgesetzt. Nach § 42a Abs. 1 S. 1 gilt eine Genehmigung nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt, wenn dies in einer Rechtsvorschrift vorgesehen ist und der Antrag hinreichend bestimmt ist. Aus der ersten Voraussetzung ergibt sich, dass § 42a selbst keinen Anwendungsbefehlenthält. Dieser muss sich vielmehr aus dem einschlägigen Fachrechtergeben. Einen entsprechenden Anwendungsbefehl enthält etwa § 6a GewO[201]. Die zweite Anforderung – die hinreichende Bestimmtheit des Antrags – ist dem Umstand geschuldet, dass die fiktive Genehmigung eine tatsächliche ersetzen soll. Hier wie dort muss aber klar definiert sein, was letztlich erlaubt ist.

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Aus dem Wesen der Fiktion folgt, dass die fingierte Genehmigung einer tatsächlich erteilten gleichsteht. Dies führt zu einigen Folgeproblemen[202]. Denn die Fiktion tritt unabhängig von der Rechtmäßigkeit der (fingierten) Maßnahme ein. Hier stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die fingierte Genehmigung wieder aufgehobenwerden kann (dazu Rn 609 ff). Darüber hinaus hat der Antragsteller ein Interesse daran zu erfahren, ob und wann die Fiktion eingetreten ist. § 42a Abs. 3 sieht daher vor, dass der Eintritt der Fiktionswirkung dem Antragsteller auf Verlangen zu bescheinigen ist. Die Bescheinigungist mangels Regelungswirkung kein VA, da lediglich auf eine anderweitige Regelung – den Eintritt der Fiktionswirkung – hingewiesen wird. Anders wird man jedoch entscheiden müssen, wenn die Behörde die Bescheinigung mit der Begründung verweigert, die Fiktion sei nicht eingetreten, etwa weil der Antrag nicht hinreichend bestimmt war. In einem solchen ist eine (verfahrensbezogene) Regelung anzunehmen. Schließlich können auch Drittevon der fingierten Genehmigung betroffen sein. Da die Fiktionswirkung aber mit Ablauf der Frist kraft Gesetzes eintritt, erfahren sie nicht unmittelbar von deren Eintritt. Die Frist zur Einreichung eines Rechtsbehelfs wird aber grundsätzlich nur durch die Bekanntgabe eines VA ausgelöst (zur Bekanntgabe s.u. Rn 435 ff).