Franz-Joseph Peine - Allgemeines Verwaltungsrecht

Beispiele:

•	die Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts nach § 24 ff BauGB (s. insbes. § 28 Abs. 1 S. 2 BauGB);
•	die Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz[136] ;
•	die Festsetzung des Krankenhauspflegesatzes für privatrechtliche Entgelte[137];
•	die Genehmigung einer Stiftungssatzung[138];
•	die Genehmigung der Briefporti der Deutschen Post AG[139].

374

Nicht vollstreckungsfähig ist ebenfalls ein lediglich feststellender VA. Ein solcher ist dann anzunehmen, wenn die Rechtslage im Einzelfall verbindlich festgeschrieben werden soll (s.o. Rn 313). Seine Funktion besteht darin, rechtserhebliche Eigenschaften in Bezug auf einen Einzelfall verbindlich festzustellen oder abzulehnen. Darin beschränkt sich der verfügende Teil[140]. Feststellende VAe bezweckendaher von vornherein keine Vollstreckung.

Beispiele[141]:

•	die Feststellung der Vertriebeneneigenschaft[142] oder der Staatsangehörigkeit[143];
•	die Erteilung eines Vertriebenenausweises[144];
•	die Festsetzung des Besoldungsdienstalters[145];
•	die Filmbewertung durch die Filmbewertungsstelle[146];
•	die Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan[147];
•	die Feststellung des Hauptwohnsitzes[148].

375

Um einen Spezialfall des feststellenden VA handelt es sich im Regelfall beim streitentscheidendenVA[149]. Er bildet den Abschluss eines gerichtsähnlichen Verfahrens, in dem eine Behörde über eine streitige Rechtslage oder ein streitiges Rechtsverhältnis in Anwendung des geltenden Rechts entscheidet.

Beispiel:

Im Kommunalrecht kann es zwischen Kommunen zu Grenzstreitigkeiten kommen, insbes. bei unklarer Zuordnung einzelner Grundstücke. Über solche Streitigkeiten entscheidet die Kommunalaufsichtsbehörde durch streitentscheidenden VA[150].

Streitentscheidende VAe müssen sich indessen nicht auf eine lediglich feststellende Wirkung beschränken. So entscheiden in den Nachprüfungsverfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge(s.o. Rn 876) die Vergabekammern gemäß § 168 Abs. 3 S. 1 GWB durch VA. Dieser VA ist vollstreckbar, wie sich aus S. 2 ergibt[151].

376

Einen weiteren Spezialfall des feststellenden VA stellt der beurkundendeVA dar. Es geht bei ihm um die Eintragung eines Rechts in ein von einer staatlichen Stelle geführtes Verzeichnis. Auf Grund der Eintragung kann in einem späteren Verfahren die Existenz des Rechts nicht widerlegt werden. In Letzterem liegt die Regelungswirkung. Normalerweise enthalten Beurkundungen Wissenserklärungen und sind deshalb kein VA.

Beispiel

Die Eintragung eines alten Wasserrechts (zB das Recht zum Einleiten von Abwasser in einen Fluss) nach § 20 WHG (Sa. I Nr 845) in das Wasserbuch, § 87 Abs. 2 WHRSG. Ob die Eintragung einer Baulast (das Recht, ein anderes Grundstück in bestimmter Weise zu benutzen) in das Baulastverzeichnis einen beurkundenden VA darstellt, ist umstritten[152].

377

Darüber hinaus ist nach der Regelungsintention zu unterscheiden zwischen vorläufigen und „endgültigen“ VAen. Der Begriff der Endgültigkeit darf hier aber nicht in einem absoluten Sinne (miss-)verstanden werden. Denn auch nach ihrem Erlass können VAe grundsätzlich aufgehoben werden (dazu ausf. § 15). Gemeint ist vielmehr, dass der VA zumindest zunächst eine abschließende Regelung treffen möchte. Dies ist regelmäßig der Fall.

378

Im Gegensatz dazu soll beim vorläufigen VA zumindest zunächst noch keine endgültige Regelung getroffen werden[153]. Der vorläufige VA ist teilweise gesetzlich normiert. So steht etwa die Steuerfestsetzung gemäß § 164 AO unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, und die Steuerfestsetzung erfolgt gemäß § 165 AO vorläufig. Die Bezeichnung als vorläufiger VA ist allerdings erst spät in den juristischen Sprachgebrauch eingeführt worden[154] . Dieser Spezialfall des VA charakterisiert die Vorläufigkeit – also zeitliche Begrenztheit – einer behördlichen Entscheidung. Dem Adressaten der behördlichen Entscheidung ist erkennbar, dass die Behörde die vorläufige durch eine endgültige Regelung ersetzen wird. Um keinen vorläufigen VA handelt es sich bei der Zusicherung; denn auch sie entfaltet eine – wenn auch gegenüber einem „endgültigen“ VA durch § 38 Abs. 3 abgeschwächte – Bindungswirkung (s.o. Rn 317).

379

Die Rechtsprechung erlaubt den vorläufigen VA darüber hinaus auch ohne explizite gesetzliche Regelung[155]. Der zentrale Grund für die Anerkennung der Figur liegt darin, dass bei einer unter Vorbehalt stehenden Regelung der Vertrauensschutz nach § 48 nicht eingreift (dazu ausf. Rn 612 ff)[156]. Genau an diesem Punkt setzt auch die berechtigte Kritik der Literatur an[157]. Denn es widerspräche der Wertung des Gesetzgebers, wenn durch die schlichte Einarbeitung eines Vorbehalts der gesetzlich vorgesehene Vertrauensschutz ausgehebelt werden könnte. Zudem sprechen gute Gründe dafür, dass zumindest bei belastenden Maßnahmen eine explizite gesetzliche Regelung erforderlich ist[158]. Auch nach der Rechtsprechung sind vorläufige VAe nicht nach Belieben anwendbar, sondern nur, wenn eine bestehende Ungewissheit hierzu einen sachlichen Grund gibt; solche VAe dürfen auch nicht beliebig lang aufrechterhalten werden; es bedarf einer unverzüglichen Nachprüfung, sobald ein Vorbehaltsgrund entfällt[159] . Der Behörde dürfen keine Vorteile aus einer Verzögerung der Aufhebung solcher VAe erwachsen (zB Zinsen nach § 49a Abs. 3)[160] .

380

Im Zusammenhang mit dem vorläufigen VA wird regelmäßig auch der vorsorgliche VA erörtert. Das BVerwG[161] hat diesen Begriff kreiert. Es ging in dem Verfahren um die Kündigung eines schwer behinderten Arbeitnehmers. Obwohl seine Eigenschaft als Schwerbehinderter noch nicht feststand, widersprach die zuständige Behörde „vorsorglich“ der außerordentlichen Kündigung. Das Gericht stellte die Zulässigkeit dieses Vorgehens fest und führte aus, dass derartige Entscheidungen vorsorgliche VAe seien, denen der Vorbehalt immanent sei, dass das Verfahren zu einer Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers führe. Bei näherer Betrachtung der Entscheidungsgründe erweist sich der vorsorgliche VA indes als „normaler“ VA, sodass dieser Begriff im Gegensatz zu der Bezeichnung vorläufiger VA keine neue eigenständige Handlungsform der Verwaltung charakterisiert. Die festgestellte Schwerbehinderteneigenschaft ist nach den Ausführungen im Urteil weder Voraussetzung für die Zuständigkeit der Hauptfürsorgestelle noch sonstige Entscheidungsvoraussetzung. Die Figur des vorsorglichen VA hat sich deshalb nicht durchgesetzt und sollte daher terminologisch aufgegeben werden[162].