Franz-Joseph Peine - Allgemeines Verwaltungsrecht

228

Es gibt aber auch Fälle, die kennzeichnet, dass der auf der Tatbestandsseite vorhandene unbestimmte Rechtsbegriff in Wirklichkeit das Ermessen in seinem Umfang und Inhalt bestimmt; eine schlagwortartige Bezeichnung für diesen Fall hat sich bislang nicht gefunden; Maurer/Waldhoff [81] sprechen treffend davon, dass der unbestimmte Rechtsbegriff vom Ermessen „aufgesogen“ werde („ Ermessenssog“).

Beispiel:

Nach § 131 Abs. 1 AO a.F. (idF von 1919)[82] konnten im Einzelfall Steuern erlassen werden, wenn ihre Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre. Normalerweise ist der Begriff „unbillig“ ein unbestimmter Rechtsbegriff; in diesem Fall hat aber der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes[83] entschieden, dass der Begriff „unbillig“ kein Tatbestandsmerkmal sei, sondern das Ermessen präge.

229

Wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes Ziel erreichen möchte, so ist es ihm manchmal möglich, entweder einen unbestimmten Rechtsbegriff zu verwenden oder aber Ermessen einzuräumen; unbestimmter Rechtsbegriff und Ermessenseinräumung sind austauschbar.

Beispiel:

Nach § 99 Abs. 2 BBG (Sa. I Nr 160) ist die Genehmigung für die Durchführung einer Nebentätigkeit eines Beamten zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Der Begriff „dienstliches Interesse“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff; es besteht kein Versagungsermessen[84]. Dieses Ergebnis wäre auch durch folgende Gesetzesformulierung zu erzielen: Die Genehmigung zur Nebentätigkeit kann versagt werden, wenn …. In diesem Fall ist der zuständigen Behörde Ermessen eingeräumt, welches sie aber nur dann fehlerfrei handhabt, wenn sie die Erlaubnis zur Ausübung der Nebentätigkeit aus dienstlichen Interessen versagt.

230

Wie die gerade dargestellten Beispiele zeigen, ist die vom BVerwG vertretene Auffassung nicht zwingend. Deshalb ist bereits früh der Versuch unternommen worden, die Unterscheidung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen durch ein „umfassendes Ermessen“zu ersetzen. Diese Lehre geht davon aus, auch die Ermessensausübung habe sich am Gesetzeszweck zu orientieren. Es könne immer nur eine Entscheidung zweckentsprechend sein. Diese Entscheidung müsse die Behörde treffen. Die Verwaltungsgerichte könnten die getroffene Entscheidung auf ihre Rechtmäßigkeit hin voll überprüfen[85]. Diese Lehre, die im Ergebnis die Differenzierung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen aufhebt, hat sich nicht durchgesetzt. Sie soll den Besonderheiten einer „generellen Ermessensausübung“ nicht gerecht werden[86].

231

Es mehren sich die Stimmen, die für die Aufhebung des Unterschiedszwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessensermächtigung eintreten. Eine hM hat sich freilich noch nicht bilden können. Insoweit bleibt die Entwicklung abzuwarten. Hierbei ist der wesentliche Grund für die Diskussion über die Aufhebung der Differenzierung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen nicht aus den Augen zu verlieren: Es geht um die Kompetenzabgrenzung von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit. Je mehr „Ermessen“ eingeräumt wird, desto größer der Bereich, der gerichtlich nur noch eingeschränkt kontrolliert wird. Auf diese Weise kann die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen werden.

232

Lösung zu Fall 4 ( Rn 189):

Nach der polizeirechtlichen Generalklausel besitzt die Polizei bei Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit Entschließungs- und Auswahlermessen. Die Körperverletzungen des zu Boden Gegangenen stellen rechtlich einen Schaden für die öffentliche Sicherheit dar. Damit sind die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach der polizeilichen Generalklausel erfüllt. Diese eröffnet jedoch Ermessen. Einschreiten muss P nur dann, wenn Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Nach hM ist eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben bei Vorliegen einer Gefahr für Leib oder Leben. P muss deshalb handeln. Dies bezieht sich zunächst auf das Entschließungsermessen, also die Frage, ob eingeschritten wird. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage des Auswahlermessens. Dieses richtet sich nach dem Zweck der Gefahrenabwehr und nach dem zur Erreichung dieses Zwecks Möglichen und Zumutbaren. So kann je nach den Einzelfallumständen eine ermahnende Gefährderansprache oder ein „physisches“ Einschreiten erforderlich sein.

Ausbildungsliteratur:

Beaucamp , Ermessen der Verwaltung, JA 2006, 74; ders., „Die misslungene Hausarbeit“, JA 2019, 203 (Semesterabschlussklausur zum Beurteilungsspielraum bei Prüfungen); Friedrich , „Befreiung von der Helmpflicht aus religiösen Gründen“, AL (Ad Legendum) 2018, 277 (Fallbearbeitung zur Ermessensreduzierung); Kment/Vorwalter , Beurteilungsspielraum und Ermessen, JuS 2015, 193; Martini/Finkenzeller , Die Abwägungsfehlerlehre, JuS 2012, 126; Muckel , Baurechtliche Ordnungsverfügung auf Beseitigung eines illegal errichteten Vorhabens, JA 2018, 157 (zum intendierten Ermessen); Schoch , Das verwaltungsbehördliche Ermessen, JURA 2004, 462; ders. , Der unbestimmte Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JURA 2004, 612; Voßkuhle , Entscheidungsspielräume der Verwaltung, JuS 2008, 117.

[1]

Zur Steuerung der Verwaltung durch Gesetze vert. Schmidt-Aßmann , Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, Kap. 4 Rn 36 ff.

[2]

Hierzu Siegel , in: ders./Waldhoff, § 4 Rn 211. Weitere Landesnormen bei Finkelnburg/Ortloff/Otto , Öffentliches Baurecht, Band II, 7. Aufl. 2018, § 8 Rn 9.

[3]

Hierzu Siegel , in: ders./Waldhoff, § 3 Rn 122 ff. Weitere Landesnormen bei Schenke , POR, Rn 48 (dort Fn. 24).

[4]

Ziekow , in: Sodan/Ziekow, GK ÖR, § 68 Rn 5. Aus der Rechtsprechung etwa BVerwG, NVwZ 2016, 327, 328.

[5]

Gröpl , Rn 474. Beispiel bei BVerwG, NJW 2019, 2252, 2254 (zum Begriff der „schmalen Fahrbahn“ nach § 12 Abs. 3 StVO).

[6]

BVerwG, DVBl 1995, 356.

[7]

BVerwGE 94, 307; 100, 221; 101, 157. Aus jüngerer Zeit BVerwGE 156, 148, 152 ff.

[8]

Ziekow , in: Sodan/Ziekow, GK ÖR, § 68 Rn 5.

[9]

Schenke , POR, Rn 51.

[10]

OVG Koblenz, NVwZ-RR 2009, 674, 675.

[11]

Zur Entwicklung eingehend Maurer/Waldhoff , § 7 Rn 31-34. Zur alternativen Begründung fachwissenschaftlicher Erkenntnisgrenzen aber BVerfG, NVwZ 2019, 52, 53 f (s.u. Rn 204).

[12]

BVerwG, NVwZ 2016, 327, 328.

[13]

Hierzu vert. Barton , NVwZ 2013, 555 ff.; Zimmerling/Brehm , DVBl. 2012, 256 ff. Fallbearbeitung bei Beaucamp , JA 2019, 203 ff (Semesterabschlussklausur).

[14]

BVerfGE 84, 51; BVerwG, Beschl. v. 21.12.2016 – 2 B 108/15, Rn 7 – juris (Ls. NVwZ-RR 2017, 421).

[15]

Kment/Vorwalter , JuS 2015, 193, 198.

[16]

BVerwG, Beschl. v. 21.12.2016 – 2 B 108/15, Rn 7 – juris (Ls. NVwZ-RR 2017, 421).

[17]

Zsf. BVerwG, Beschl. v. 21.9.2016 – 6 B 14/16, Rn 20 – juris.

[18]

OVG Münster, NVwZ 1992, 397.

[19]

BVerwGE 70, 145.

[20]

BVerwG, DVBl 1981, 497; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 1205 ff.

[21]

BVerwG, NJW 1987, 1434.

[22]

BVerwG, NJW 2018, 2142, 2143.

[23]

BVerwG, NJW 2018, 2142, 2143.

[24]

BVerwG, NVwZ 1993, 677 ff.

[25]

BVerfG, NVwZ 1992, 657. Zum sog. Überdenkungsverfahren als Ausgleich für die begrenzte Kontrolldichte BVerwG, NVwZ-RR 2013, 44 ff.