Franz-Joseph Peine - Allgemeines Verwaltungsrecht

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Den Umstand, dass die Behörde zu einem bestimmten Handeln verpflichtet ist, es sich also um einen Fall der gebundenen Verwaltung handelt, bringt der Gesetzgeber hingegen mit Formulierungen wie „ist“, „muss“, „darf nicht“, „hat“ zum Ausdruck.

Beispiele:

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Das der Behörde eingeräumte Ermessen ist stets ein rechtlich gebundenes Ermessen. Es handelt sich immer um „pflichtgemäßes“ Ermessen. Der gesetzliche Hinweis auf die „pflichtgemäße“ Ermessensausübung, § 12 Abs. 2 S. 1 BauGB, ist überflüssig. Ein „freies Ermessen“ existiert nicht. § 40 bringt dieses Ergebnis eindeutig zum Ausdruck: Die Behörde hat ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Spiegelbildlich dazu ist gemäß § 114 S. 1 VwGO die gerichtliche Kontrolle von Ermessensentscheidungen auf das Vorliegen von Ermessensfehlern begrenzt[45]. Ermessensfehlerhaftes Handeln ist rechtswidrig (zu den einzelnen Ermessensfehlern s. sogleich Rn 212ff). Keinen Ermessensfehler in diesem Sinne bilden unzweckmäßige Entscheidungen. Ferner ist eine Entscheidung nicht deshalb rechtswidrig, weil ein anderes Ergebnis sinnvoller oder besser gewesen wäre. Unzweckmäßige oder „schlechte“ behördliche Entscheidungen sind deshalb rechtlich möglich[46].

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Die Frage, ob die Behörde ihr Ermessen fehlerlos ausgeübt hat, stellt sich allerdings erst, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Fehlt es an den Tatbestandsvoraussetzungen und handelt die Behörde gleichwohl, so handelt sie rechtswidrig, weil sie bei Nichterfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen nicht tätig werden darf. Geht sie irrig davon aus, dass der Tatbestand erfüllt sei, so kann eine solche Konstellation als „Ermessensanmaßung“ bezeichnet werden.

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Für die Ermessensfehler gibt es in Rechtsprechung und Literatur eine unterschiedliche Terminologie, teilweise werden auch unterschiedliche Einteilungen vorgeschlagen. Sachlich besteht jedoch insoweit Einigkeit, als drei Ermessensfehler unterschieden werden:

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Ein Ermessensnichtgebrauchliegt vor, wenn die Behörde trotz des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens nicht in Ermessenserwägungen eintritt. Ein Grund dafür kann sein, dass die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen übersieht und annimmt, es handele sich um einen Fall der gebundenen Verwaltung.

Beispiel:

Die Behörde untersagt nach § 20 Abs. 1 BImSchG den Betrieb einer Anlage, für die eine Genehmigung fehlt, ohne zu bedenken, dass sie entsprechend der gesetzlichen Ermächtigung das weitere Betreiben der Anlage „dulden“ kann und dass für sie die weitere Möglichkeit besteht, den Betrieb lediglich teilweise zu untersagen.

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Eng verwandt mit dem Ermessensnichtgebrauch ist die Ermessensunterschreitung. Bei ihr erkennt die zuständige Behörde zwar, dass ihr ein Ermessen eingeräumt ist. Sie verkennt jedoch dessen Reichweite. Der Sache nach handelt es sich um einen partiellen Nichtgebrauch des Ermessens.

Beispiel:

Eine Versammlung kann unter den Voraussetzungen des § 15 VersammlG verboten oder von Auflagen abhängig gemacht werde. Die Behörde ist sich des ihr zustehenden Ermessens bewusst, verkennt jedoch, dass eine Auflage zum räumlichen Verlauf der Versammlung in Betracht kommt.

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Von Ermessensüberschreitung ist zunächst zu sprechen, wenn die Behörde eine Rechtsfolgewählt, die die Rechtsnorm nicht mehr einräumt.

Beispiele:

Wenn ein Gesetz lediglich die Untersagung des Betriebs einer Anlage vorsieht, bedeutet es eine Ermessensüberschreitung, wenn die Behörde den Abriss der Anlage verlangt. Die Behörde verlangt eine Gebühr, die den gesetzlich vorgesehenen Gebührenrahmen überschreitet.

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Als objektive Schranken des Ermessens sind zudem die Grundrechte[47] und die allgemeinen Grundsätze für das Verwaltungshandeln, insbes. der Grundsatz der Verhältnismäßigkeitzu beachten[48]. Hinzu kommt der allgemeine Gleichheitssatzdes Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung[49]. Wird gegen diese Grundsätze verstoßen, so ist die Ermessensentscheidung ebenfalls fehlerhaft[50]. Die zuvor genannten objektiven Schranken des Ermessens werden zwar häufig als gesonderte Fallgruppe der Ermessensfehler aufgeführt[51]. Bedenkt man jedoch, dass sie ebenfalls das Ermessen beschränken, spricht dies letztlich für eine Behandlung im Rahmen der Ermessensüberschreitung[52].

Beispiele:

Verhängung einer Platzverweisung durch die Polizei nach einer Rangelei, obwohl eine ermahnende Ansprache ausreichend gewesen wäre (sog. Gefährderansprache)[53]; Abweichung von einer geübten Verwaltungspraxis ohne zureichenden Grund – Verstoß gegen das Rechtsinstitut der „Selbstbindung der Verwaltung“.

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Ein Ermessensfehlgebrauch ist festzustellen, wenn die Behörde nicht alles, was nach Lage der Dinge berücksichtigungsbedürftig ist, in die Entscheidungsfindung einbezieht oder sich bei dieser von Gesichtspunkten leiten lässt, die keinen Einfluss auf die Entscheidung haben dürfen. Teilweise wird vom Ermessensfehlgebrauch der Ermessensmissbrauch als bewusster Fehlgebrauch unterschieden[54]. Dabei handelt es sich aber letztlich nur um eine quantitative Steigerung der Zweckverfehlung[55].

Beispiele:

Nichtberücksichtigung der Ehe mit einer deutschen Frau bei der Ausweisung[56]; Inanspruchnahme eines Störers durch die Polizei, ohne sich um mögliche Mitstörer zu kümmern[57]; Verweigerung eine Genehmigung nach dem Zweckentfremdungsrecht für Wohnraum, obgleich Ersatzwohnraum geschaffen wurde[58]; Umsetzung eines Beamten zum Zwecke der Bestrafung[59].

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Ermessen bedeutet die Auswahl unter mehreren Entscheidungsmöglichkeiten. Es gibt freilich Fälle, in denen nur eine Entscheidung rechtmäßig ist. In diesen Fällen besteht kein Ermessen mehr, sondern es schrumpft auf lediglich eine Entscheidungsmöglichkeit. Diesen Fall kennt man als „Ermessensreduzierung auf Null“ oder „Ermessensschrumpfung“[60]. Sie ist nicht selten: Bei erheblichen Gefahren für bedeutsame Rechtsgüter kann der Ermessensspielraum der Behörden schrumpfen und sich zu einer Eingriffspflicht verdichten. Bei schweren Gefahren für Leib und Leben sowie bei der Gefahr erheblicher Vermögensschäden ist sie gegeben. Das BVerwG spricht von einer Pflicht zum Eingreifen der Polizei bei besonders hoher Intensität der Störung oder Gefährdung[61] und bei besonders schweren Gefahrenfällen[62]. Ferner kann sich eine Ermessensreduzierung auf Null auch als Folge der Geltung von Grundrechten oder sonstiger Verfassungsgrundsätze ergeben.

Beispiele:

Eine Polizeistreife stößt auf eine Rangelei in einem Park. Hier wird ihr im Ausgangspunkt bestehendes (Entschließungs-)Ermessen auf Null reduziert. Sie muss also tätig werden. Hiervon zu unterschieden ist die sich anschließende Frage des Auswahlermessens, also welche Maßnahmen sie gegenüber welchen Personen trifft. – Die Behörde hat Ermessen, ob sie das Aufstellen von Plakaten im öffentlichen Straßenraum erlaubt; Wahlplakate politischer Parteien muss sie aber wegen Art. 21 Abs. 1 und 38 Abs. 1 GG während des Wahlkampfs grundsätzlich gestatten.