Kerstin Tillmanns - Klausurenkurs im Arbeitsrecht I

Unwirksam sind Freiwilligkeitsvorbehalte, die sich auf laufendes Arbeitsentgelt beziehen.

Bei diesen liege ein Verstoß gegen den Grundsatz pacta sunt servanda vor.[25]

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Zur Begründung eines Freiwilligkeitsvorbehalts könnte es allerdings dadurch gekommen sein, dass G diesen Freiwilligkeitsvorbehalt regelmäßig in den Jahren 2014 bis 2018 wiederholte, ohne dass die Arbeitnehmer dem widersprochen hätten. Durch dieses Verhalten könnte eine gegenläufige, sog. „negative“ betriebliche Übungbegründet worden sein.

Nach der Rechtsprechung des BAG konnte eine betriebliche Übung durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden.[26] Eine solche negative betriebliche Übung wurde bejaht, wenn der Arbeitgeber erklärte, die Zahlung der Gratifikation sei eine freiwillige Leistung, auf die zukünftig kein Rechtsanspruch bestehe, und die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht widersprechen. Dadurch käme stillschweigend eine Vereinbarung zustande, nach der der Arbeitgeber nicht mehr zur Zahlung der Gratifikation verpflichtet sei.

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Fraglich ist allerdings, ob das Verhalten von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite tatsächlich eine derartige Vertragsänderung, d. h. die nachträgliche Einfügung eines Freiwilligkeitsvorbehalts, herbeiführt. Dazu müsste der Vermerk ein entsprechendes Angebot zur Vertragsänderung enthalten. Dies lässt sich dem Wortlaut nicht ohne Weiteres entnehmen; dieser deutet nicht darauf hin, dass bestehende Rechtsansprüche aufgehoben werden sollen. Selbst wenn man die Erklärung als Angebot zur verschlechternden Vertragsänderung sehen wollte, bleibt aber fraglich, ob R das Angebot angenommen hat. R hat sich nicht geäußert. Grundsätzlich gilt im Zivilrecht, dass Schweigen keine Erklärung ist. Das Verhalten eines Arbeitnehmers, also die Erbringung der Arbeitsleistung, mag als konkludente Zustimmung gewertet werden, wenn der Arbeitgeber ihm ein verbesserndes Vertragsangebot macht. Der Tatsache, dass R seine Tätigkeit nach Zugang der jeweiligen Lohnabrechnung, die den Vermerk enthielt, fortführte, kann jedoch gem. §§ 133, 157 BGB nicht der Erklärungsgehalt zugemessen werden, er sei damit einverstanden, auf seinen Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld i. H. v. 1000,– € zu verzichten. Auch das BAG stimmt den Grundzügen dieser Argumentation nach heftiger Kritik an der früheren Rechtsprechung im Schrifttum[27] zu.[28]

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Darüber hinaus könnten die Vermerke, sofern man sie als Angebot zur verschlechternden Vertragsänderung auffasst, gem. §§ 307, 308 Nr. 5 BGB unwirksam sein.

Dann müssten die §§ 305 ff. BGB anwendbar sein.

Gem. § 310 IV 2 BGB findet die AGB-Kontrolle auf Arbeitsverträge Anwendung (oben Frage 1, B. 1., Rz. 47).

Die Klauseln wurden gegenüber der gesamten Belegschaft verwendet; damit könnte es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 I 1 BGB), und damit um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, handeln.

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Die Klausel müsste jedoch wirksam gem. § 305 I BGB in den Vertrag einbezogenworden sein. Nach § 310 IV 2 BGB müssen die Voraussetzungen der § 305 II und III BGB nicht vorliegen. Die Klausel muss aber nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln (§§ 145 ff. BGB) Vertragsbestandteil geworden sein.

Fraglich ist dies zunächst schon, weil nach dem Wortlaut des § 305 I 1 BGB die Bedingung „bei Abschluss des Vertrages“ gestellt sein muss. Diese Formulierung wird allerdings dahingehend verstanden, dass auch der Abschluss eines Änderungsvertrages gemeint ist.[29]

Nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln wäre die Klausel weiter nur Vertragsbestandteil geworden, wenn der Arbeitnehmer der Klausel zugestimmt hätte. Eben dies ist jedoch, wie oben unter 1. ( Rz. 55) gesehen, nicht der Fall.

Da der Vermerk, sofern man ihn als Angebot einer verschlechternden Vertragsänderung verstehen will, damit gar nicht erst zu einer allgemeinen Geschäftsbedingung wurde, kann diese auch nicht nach den Maßstäben der §§ 307, 308 Nr. 5 BGB kontrolliert werden.

Zwar enthält § 308 Nr. 5 BGB eine Regelung, nach der grundsätzlich Klauseln unwirksam sind, die bestimmen, dass das Schweigen des Vertragspartners – hier also des Arbeitnehmers – als Zustimmung gelten soll. Denn das Prinzip, dass Schweigen keine Willenserklärung ist, soll durch allgemeine Geschäftsbedingungen nicht zulasten des Vertragspartners eingeschränkt werden.

§ 308 Nr. 5 BGB bezieht sich aber nur auf wirksam abgeschlossene Vertragsklauseln, die dem Verwender, also hier dem Arbeitgeber, ein solches Recht einräumen. § 308 Nr. 5 BGB bezieht sich nicht auf das Zustandekommen einer solchen Vertragsklausel selbst.[30] Denn für dieses Zustandekommen gelten die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln, die (ohnehin) von dem Grundsatz, dass Schweigen keine Willenserklärung ist, geprägt sind.

Mangels Einbeziehung liegt keine kontrollfähige Klausel vor; die §§ 305 ff. BGB sind nicht anwendbar.

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Der Freiwilligkeitsvorbehalt wurde nicht durch eine negative betriebliche Übung beendet.

Exkurs/Vertiefung:Ansprüche aus betrieblicher Übung können daher wie alle individualvertraglichen Ansprüche nur durch eine (schwer durchsetzbare) Änderungskündigung oder durch eine Vertragsänderung, der der Arbeitnehmer zustimmen muss, durchgesetzt werden. Sie können nach dem Günstigkeitsprinzip (dazu Repetitorium I.) nicht durch Betriebsvereinbarung „aufgehoben“ werden. Allerdings kann nach dem Prinzip des kollektiven Günstigkeitsvergleichs eine Umverteilung erfolgen (umstrukturierende Betriebsvereinbarung).[31] Eine Kürzung oder Aufhebung der Ansprüche durch Betriebsvereinbarung kommt nur in Betracht, wenn ein entsprechender Vorbehalt erklärt wurde, nach dem die Leistung „betriebsvereinbarungsoffen“ erfolgt. Auch ein solcher Vorbehalt unterliegt der Kontrolle durch die §§ 305 ff. BGB. Allein aus der Tatsache, dass es einen Betriebsrat gibt, folgt nicht, dass die Leistung „betriebsvereinbarungsoffen“ erfolgt.[32]

Der Anspruch des R ist damit nicht erloschen.

R hat einen Anspruch gegen G auf Zahlung von Weihnachtsgeld i. H. v. 1000,– €.

[1]

Vgl. z. B. den Klageantrag in BAG (Urt. v. 25.4.2007) AP Nr. 7 zu § 308 BGB.

[2]

BAG (Urt. v. 23.2.1983) AP Nr. 4 zu § 850c ZPO.

[3]

BAG (Urt. v. 22.10.2014) NJW 2015, 1773.

[4]

BAG (Urt. v. 7.3.2001) AP Nr. 4 zu § 288 BGB.

[5]

V. 26.11.2001, BGBl. 2001 I, S. 3138.

[6]

BAG (Urt. v. 12.1.2005) AP Nr. 1 zu § 308 BGB.

[7]

BAG (Urt. v. 11.4.2006) AP Nr. 16 zu § 307 BGB.

[8]

Vgl. z. B. für § 355 BGB BAG (Urt. v. 12.11.2003) AP Nr. 1 zu § 312 BGB, dazu unten Fall 5, Rz. 87.

[9]

BAG (Urt. v. 25.5.2005) AP Nr. 1 zu § 310 BGB.

[10]

Henssler , RdA 2002, 129 (134).

[11]

Palandt/ Grünberg , § 307 BGB Rz. 51.

[12]

BAG (Urt. v. 25.4.2007) AP Nr. 7 zu § 308 BGB (bzgl. Freiwilligkeitsvorbehalt).

[13]

BAG (Urt. v. 24.1.2017) NJW 2017, 3181.

[14]

BAG (Urt. v. 12.1.2005) AP Nr. 1 zu § 308 BGB; BAG (Urt. v. 24.1.2017) NJW 2017, 3181.

[15]

BAG (Urt. v. 24.1.2017) NJW 2017, 3181.

[16]

St. Rspr., vgl. nur BAG (Urt. v. 16.1.2002) AP Nr. 56 zu § 242 BGB Betriebliche Übung.