Harm Peter Westermann - BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil

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Auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242)kann der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts entgegenstehen.[30] Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn der Schuldner wegen einer unverhältnismäßig geringen Forderung die gesamte Leistung zurückbehalten will. Dafür kommt es auf die Einzelfallumstände an.[31] Treuwidrig ist es aber – von besonderen Ausnahmefällen abgesehen – nicht, wenn der Käufer eine Sache wegen geringfügiger Mängel „zurückweist“: § 273 gibt ihm grundsätzlich das Recht, die Sache auch bei geringfügigen Mängeln zurückzuweisen – also seiner Abnahmepflicht aus § 433 Abs. 2 den Anspruch aus § 433 Abs. 1 S. 2 auf sachmangelfreie Lieferung entgegenzuhalten.[32]

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Das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 betrifft wechselseitige Ansprüche, also solche, die weniger eng verbunden sind als Ansprüche die im Gegenseitigkeitsverhältnis zueinanderstehen. Das berücksichtigt das Gesetz unter anderem in § 273 Abs. 3: Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Beim Zurückbehaltungsrecht nach § 320 gilt das dagegen nicht (vgl § 320 Abs. 1 S. 3). Wie Sicherheit zu leisten ist, regeln die §§ 232 ff. So kann der Gläubiger beispielsweise Geld oder Wertpapiere hinterlegen (vgl § 232 Abs. 1). Generell ist auch die Stellung eines tauglichen Bürgen eine denkbare Form der Sicherheitsleistung (§ 232 Abs. 2). Diese – eher unsichere – Form der Sicherheitsleistung ist für die Abwendung des Zurückbehaltungsrechts aber in § 273 Abs. 3 S. 2 ausgeschlossen.

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A könnte gegen B einen Anspruch auf Herausgabe des Balls aus § 985 haben.

I.A ist Eigentümer des Balls. B ist Besitzer ohne Recht zum Besitz, sodass der Anspruch auf Herausgabe des Balls aus § 985 zunächst entstanden ist.

II.Dieser Anspruch ist auch nicht erloschen.

III.Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs könnte ein Zurückbehaltungsrecht des B aus § 273 entgegenstehen. Dies hätte zur Folge, dass A Herausgabe des Balls nur Zug um Zug gegen Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit verlangen kann. Ansprüche im Gegenseitigkeitsverhältnis liegen nicht vor. Daher ist nicht § 320, sondern § 273 anwendbar.

1.Zunächst müssen gegenseitige Forderungen bestehen. A hat gegen B einen Anspruch aus § 985 auf Herausgabe des Balls. B hat gegen A einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 auf Schadensersatz – also Ersatz der für die Reparatur der Autoscheibe notwendigen Kosten. Somit bestehen gegenseitige Forderungen.

2.Die gegenseitigen Ansprüche müssen in Konnexität zueinanderstehen, also auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen. Dafür ist ein natürlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Ansprüchen ausreichend. Die Ansprüche des A und des B beruhen auf demselben Lebensvorgang und stehen auch im wirtschaftlichen Zusammenhang zueinander.

3.Beide Ansprüche sind fällig und durchsetzbar.

4.Das Zurückbehaltungsrecht ist aber gem. § 393 analog ausgeschlossen[33]. B hat den Ball deliktisch erlangt. Er ist auch aus § 823 Abs. 1 iVm § 249 Abs. 1 zur Herausgabe verpflichtet. In der Konfiszierung des Balls und der Weigerung, ihn herauszugeben, liegt eine vollständige Sachentziehung, die eine Eigentumsverletzung begründet. B verließ die Grenzen erlaubter Selbsthilfe und handelte auch vorsätzlich. Damit steht B kein Zurückhaltungsrecht aus § 273 zu.

Ergebnis:A hat somit einen Anspruch aus § 985 auf Herausgabe des Balls.

Teil II Der Inhalt von Schuldverhältnissen› § 7 Die Verbindung von Leistungspflichten durch Zurückbehaltungsrechte› II. Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§§ 320, 322)

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Fall 32:

V und K schließen einen Kaufvertrag über zehn Flaschen Wein. Sie vereinbaren, dass V den Wein am darauffolgenden Tag liefern soll. Dies tut V auch, jedoch liefert er lediglich vier Flaschen und fordert K bei der Lieferung auf, ihm doch schon mal den Kaufpreis zu geben. K weigert sich. Zu Recht? Lösung Rn 382

Fall 33:

Vermieterin V möchte ihrer Mieterin M gem. § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr 3kündigen, weil M zwei Monate in Folge lediglich 300 Euro statt der als Monatsmiete vereinbarten 400 Euro gezahlt hat. M trägt im Kündigungsprozess vor, dass V ihrerseits mehrere Mängel der Wohnung nicht beseitigt hat (wie etwa eine defekte Heizung).

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Manche schuldrechtlichen Pflichten, wie beispielsweise die Kaufpreiszahlungspflicht (§ 433 Abs. 2) und die Pflicht zur Übergabe und Übereignung der Sache (§ 433 Abs. 1 S. 1) stehen in einer besonders engen Verbindung zueinander: Die eine Leistung wird gerade als Gegenleistung für die andere erbracht („do ut des“ [34] ). Keine der Parteien soll solche Pflichten erfüllen müssen, ohne zugleich ihrerseits Erfüllung verlangen zu können. Derart eng verbundene Pflichten heißen auch gegenseitigeoder synallagmatischePflichten. Synallagma bedeutete im Griechischen eigentlich Tausch oder Handel. Mit Synallagma meint man heute den gegenseitigen Vertrag. Für synallagmatische Pflichten sehen die §§ 320 und 322 ein besonderes Zurückbehaltungsrechtvor, das das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus § 273 verdrängt.[35] Dieses Zurückbehaltungsrecht heißt schon in der amtlichen Überschrift des § 320 „Einrede des nicht erfüllten Vertrags“. Es bewirkt, dass bei synallagmatischen Pflichten die Leistung lediglich Zug um Zuggegen Erbringung der eigenen Gegenleistung verlangt werden kann (§ 322). Die Norm dient einerseits der Sicherung der Gegenforderung und teilt mit § 273 die Durchsetzungsfunktion. Andererseits hat sie eine wichtige Druckfunktion: Indem der Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags geltend macht, kann er Druck auf den Gläubiger ausüben, seinerseits zu erfüllen.[36]

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Diese Funktionen zeigen sich in Fall 33: M ist aufgrund der Mängel nicht bereit, die volle Miete zu entrichten. Normaler Weise mindert sich der Mietzins gem. § 536 Abs. 1 S. 1, 2 bei Vorliegen eines Mangels automatisch um einen in Ansehung des Mangels angemessenen Betrag, ohne dass es dafür einer Erklärung der Mieterin bedarf. Die Ermittlung der korrekten Höhe ist oft schwierig, da weder die Mieterin, noch die Vermieterin benachteiligt werden soll. Damit M aber auch vor einer endgültigen, im Zweifel gerichtlichen Klärung der Summe nicht schutzlos dasteht, gewährt ihr der BGH neben der ipso iure -Minderung ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320.[37] Ihre Rechtsposition soll auf diesem Wege gesichert werden, zusätzlich wird V dazu angehalten, auf eine Beseitigung des Mangels hinzuwirken. Jüngst haben die Richterinnen jedoch zu Recht betont, dass auch § 320 nicht dazu führen darf, dass Mieter auf Dauer mietfrei wohnen können; daher ist das Recht zur Zurückbehaltung zeitlich und höhenmäßig begrenzt.[38]

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Die besonders enge Verbindung zeigt sich bei den drei zentralen Unterschieden, die §§ 320, 322 gegenüber § 273 aufweisen: Zunächst kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nichtdurch Sicherheitsleistungabgewendet werden. Das ergibt sich daraus, dass § 273 Abs. 3 gem. § 320 Abs. 1 S. 3 keine Anwendung findet. Zweitens findet sich in § 320 Abs. 2 eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben für den Fall der Teilleistung. Und drittens werden der Schuldnerverzug und auch das Erfordernis einer „durchsetzbaren“ Leistungspflicht bei Anwendung von § 323 und § 281 schon dann verhindert, wenn lediglich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 320 vorliegen – also auch dann, wenn der Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gar nicht geltend macht.[39] Tatbestandlich ist für § 320 das Gegenseitigkeitsverhältnis der jeweiligen Pflichten prägend. Dieses Erfordernis tritt funktionell an die Stelle der Konnexität, die § 273 verlangt.