Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Das UmwR unterscheidet in § 2zwischen der Verschmelzung im Wege der Übertragung des Vermögens des untergehenden (übertragenden) Rechtsträgers auf einen bereits bestehenden (übernehmenden) Rechtsträger (Verschmelzung durch Aufnahme) und der Verschmelzung durch Übertragung des Vermögens zweier oder mehrerer übertragender Rechtsträger als Ganzes auf einen neuen durch diesen Übertragungsakt gegründeten Rechtsträger (Verschmelzung durch Neugründung).

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Die die beiden Verschmelzungsarten kennzeichnende Gesamtrechtsnachfolge zeichnet sich dadurch aus, dass Vermögen von einem Rechtsträger auf einen anderen Rechtsträger in einem Rechtsakt übertragen wird, ohne dass für die Wirksamkeit des dinglichen Vermögensübergangs die Zustimmung etwa betroffener Dritter erforderlich ist. Auf der anderen Seite bedeutet Übertragung des Vermögens „als Ganzes“ iSv § 2nicht, dass in jedem Fall mehrere Vermögensgegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger zu übertragen sind. Verfügt nämlich der übertragende Rechtsträger lediglich über einen Vermögensgegenstand (etwa eine Beteiligung an einem anderen Unternehmen), so geht bei der Übertragung des Vermögens als Ganzes nur dieser eine Vermögensgegenstand über. Wie sich aus § 36 Abs 1ergibt, gelten die gesetzlichen Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme im Wesentlichen auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Darüber hinaus sind nach § 36 Abs 2 für die Gründung des neuen Rechtsträgers im Allgemeinen die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden. Ungeachtet dessen unterscheiden sich die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neugründung dadurch, dass an einer Verschmelzung durch Aufnahme ein oder mehrere übertragene Rechtsträger beteiligt sein können während an einer Verschmelzung durch Neugründung wenigstens zwei übertragende Rechtsträger beteiligt sein müssen. Dies unterscheidet die Verschmelzung durch Neugründung auch von den verschiedenen Arten der Spaltung zur Neugründung (§ 123 Abs 1 Nr 2, Abs 2 Nr 2 und Abs 3 Nr 2), an der jeweils nur ein übertragender Rechtsträger beteiligt sein kann. Weiter kann die Spaltung auch durch gleichzeitige Übertragung des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers auf bestehende und neue Rechtsträger erfolgen (§ 123 Abs 4).

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Bei einer Verschmelzung durch Aufnahme können mehrere Rechtsträger gemeinsam zum selben Zeitpunkt auf den neuen Rechtsträger übergehen (sog Einheitsverschmelzung). Darüber hinaus kann eine solche Verschmelzung auch durch mehrere getrennte Verschmelzungen (sog Einzelverschmelzungen) erfolgen, welche idR unabhängig voneinander wirksam werden (vgl hier zur Kettenverschmelzung § 5 Rn 97, 182). Die Verschmelzung durch Neugründung erfolgt einheitlich, da sämtliche übertragenden Rechtsträger bei der Gründung des übernehmenden Rechtsträgers zusammenwirken. Bei der kombinierten Verschmelzung durch Neugründung und Aufnahme gründen nicht alle übertragenden Rechtsträger den neuen Rechtsträger; vielmehr wird zusätzlich zur Verschmelzung durch Neugründung noch eine gesonderte Verschmelzung durch Aufnahme durchgeführt.

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§ 225a InsO stellt klar, dass eine Verschmelzung unter bestimmten Voraussetzungen auch im Rahmen eines Insolvenzplans möglich ist (vgl Anhang 1 zu § 325).

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Wegen des gesetzlichen Typenzwangs (vgl § 1 Rn 14) liegt eine Verschmelzung im rechtstechnischen Sinne der §§ 2 ffnur vor, wenn die an einem Vermögensübertragungsvorgang beteiligten Rechtsträger eine Verschmelzung nach den umwandlungsrechtlichen Bestimmungen vornehmen. Andere Fälle der Übertragung von Vermögen als Ganzes bei Untergang des bisherigen Vermögensinhabers fallen daher nicht in den Anwendungsbereich der §§ 2 ff(anders der Anwendungsbereich des Umwandlungssteuerrechts). Dies gilt insbes für die Gesamtrechtsnachfolge im Wege der sog Anwachsung, die beim Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters einer Personengesellschaft zur Übertragung des Vermögens auf den „verbleibenden Gesellschafter“ führt, wodurch die Gesellschaft ohne Liquidation erlischt. Auch Einbringungen von Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen gegen Gewährung von Gesellschafterrechten sind keine Verschmelzungen iSd § 2.

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Andere Sachverhalte, für die gelegentlich der Begriff „Fusion“ untechnisch verwendet wird, fallen häufig nicht in den Anwendungsbereich des gesetzlichen Verschmelzungsrechts. Dies gilt etwa für den Abschluss von Unternehmensverträgen im Konzern, insbesondere bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 Abs 1 AktG, die Eingliederung iSd § 319 AktG oder die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen.

(1) An Verschmelzungen können als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein:

(2) An einer Verschmelzung können ferner beteiligt sein:

(3) An der Verschmelzung können als übertragende Rechtsträger auch aufgelöste Rechtsträger beteiligt sein, wenn die Fortsetzung dieser Rechtsträger beschlossen werden könnte.

(4) Die Verschmelzung kann sowohl unter gleichzeitiger Beteiligung von Rechtsträgern derselben Rechtsform als auch von Rechtsträgern unterschiedlicher Rechtsform erfolgen, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist.

I. Überblick1

II.Mehrseitige Verschmelzungsfähigkeit (Abs 1)2 – 14

1. Personenhandels- und Partnerschaftsgesellschaften (Nr 1)2 – 5

2. Kapitalgesellschaften (Nr 2)6 – 9

3. Eingetragene Genossenschaften10, 11

4. Eingetragene Vereine iSv § 21 BGB12

5. Genossenschaftliche Prüfungsverbände13

6. Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG)14

III.Partiell verschmelzungsfähige Rechtsträger15 – 19

1. Wirtschaftliche Vereine iSv § 22 BGB15

2. Beteiligung natürlicher Personen16, 17

3. Beteiligung aufgelöster Rechtsträger18, 19

IV. Beteiligung unterschiedlicher Rechtsformen (Abs 4)20

Literatur:

Seibert Der Regierungsentwurf des MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673; Tettinger UG (umwandlungsbeschränkt)? – Die Unternehmergesellschaft nach dem MoMiG-Entwurf und das UmwG, Der Konzern 2008, 75.

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In § 3sind die Rechtsträger abschließend bezeichnet, die verschmelzungsfähig sind. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen Rechtsträgern, die an einer Verschmelzung in jeder Hinsicht beteiligt sein können ( Abs 1), sowie Rechtsträgern, die nur als übertragender oder übernehmender Rechtsträger geeignet sind ( Abs 2). Weiter eröffnet das Gesetz die Möglichkeit der Beteiligung von bereits aufgelösten Gesellschaften als übertragende Rechtsträger einer Verschmelzung ( Abs 3). Schließlich wird klargestellt, dass an einer Verschmelzung Rechtsträger verschiedener Rechtsformen teilnehmen können, soweit gesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist ( Abs 4). Weitergehende Bedeutung kommt § 3dadurch zu, dass die Norm auch Anwendung findet bei der Verschmelzung durch Neugründung ( § 36 Abs 1) und bei der Spaltung (s § 125). Die Verschmelzungsfähigkeit von Rechtsträgern setzt deren Rechtsfähigkeit (zumindest Teilrechtsfähigkeit) voraus. Das ergibt sich bereits daraus, dass es für Verschmelzungen jeder Art stets des Abschlusses eines Verschmelzungsvertrags bedarf, der Rechte und Pflichten der beteiligten Rechtsträger beinhaltet. Insbes die Erbengemeinschaft ist damit nicht verschmelzungsfähig, zumal eine Beteiligung natürlicher Personen im Rahmen von Verschmelzungen nur im Fall des § 3 Abs 2 Nr 2vorgesehen ist. Auf der anderen Seite sind rechtsfähige Rechtssubjekte nicht stets auch verschmelzungsfähig. So sind etwa die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer vom Bundesgerichtshof als rechtsfähig anerkannt worden. Verschmelzungsfähig sind diese Rechtssubjekte aber nicht, da sie in der Aufstellung der verschmelzungsfähigen Rechtsträger gem § 3 Abs 1und 2nicht enthalten sind. Dies gilt auch für rechtsfähige Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts oder rechtsfähige Stiftungen. Eine entspr Anwendung scheidet nicht zuletzt im Hinblick auf das sog Analogieverbot des § 1 Abs 2aus. Ein weiterer Grund mag in einer fehlenden Registerpublizität dieser Rechtssubjekte gesehen werden, die zwar nicht generell Umw, aber den Verschmelzungen entgegensteht.