Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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In jeder Richtung verschmelzungsfähig sind eingetragene Genossenschaften (Definition der eingetragenen Genossenschaft in § 1 Abs 1 GenG). Auch für die Genossenschaft gilt, dass sie vor ihrer Eintragung nicht verschmelzungsfähig ist. Vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes hat die Genossenschaft nicht die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft (§ 13 GenG). IÜ ist die sog Vorgenossenschaft auch deshalb nicht verschmelzungsfähig, da ihr nur punktuell Rechte und Pflichten zustehen (vgl zu den Vorgesellschaften oben Rn 6). Zu den eingetragenen Genossenschaften nach § 3 Abs 1 Nr 3gehören nur Genossenschaften, die unter Anwendung des Genossenschaftsgesetzes gegründet und in das Genossenschaftsregister eingetragen worden sind. Daher fallen weder landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaften oder sonstige genossenschaftliche Zusammenschlüsse nach dem Recht der DDR noch genossenschaftlich strukturierte KapGes (diese sind aber nach § 3 Abs 1 Nr 2verschmelzungsfähig) in den Anwendungsbereich des § 3 Abs 1 Nr 3. Die Verschmelzungsfähigkeit einer Genossenschaft besteht losgelöst von der Art der Mitgliederhaftung nach § 1 Abs 1 GenG sowie der Höhe einer Nachschusspflicht nach § 6 GenG.

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Neben der eingetragenen Genossenschaft ist auch die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) verschmelzungsfähig.

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Der nach § 21 BGB in das Vereinsregister eingetragene Verein (sog nicht wirtsch Verein bzw Idealverein) ist nach § 3 Abs 1 Nr 4umfassend verschmelzungsfähig. Diese Verschmelzungsfähigkeit erhält jedoch in § 99eine erhebliche Einschränkung. Nach § 99 Abs 2 Alt 1 können Idealvereine nur andere Idealvereine aufnehmen; nach Alt 2 ist die Verschmelzung durch Neugründung eines neuen Idealvereins durch Rechtsträger anderer Rechtsform als übertragende Rechtsträger ebenfalls ausgeschlossen. Ferner dürfen weder Satzung noch jeweils anwendbares Landesrecht der Verschmelzung entgegenstehen ( § 99 Abs 1). Der Idealverein ist von dem wirtschaftlichen Verein abzugrenzen, der nur partiell umwandlungsfähig ist (vgl Rn 15). Diese Abgrenzung erfolgt anhand des Merkmals des wirtsch Geschäftsbetriebs, der anzunehmen ist, wenn ein Verein Leistungen am Markt anbietet und wie ein Unternehmer am Wirtschafts- und Rechtsverkehr teilnimmt ( Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3Rn 30). Nach zutreffender Auffassung ist die Abgrenzung anhand der wirtsch Orientierung im Zusammenhang mit Umw jedoch zweitrangig. Hinsichtlich der Verschmelzungsfähigkeit kann insoweit formal darauf abgestellt werden, ob ein Verein in das Vereinsregister eingetragen ist und daher als Idealverein gilt oder ob es sich um einen gesetzlich anerkannten wirtsch Verein handelt ( Vossius in Widmann/Mayer, § 99 Rn 19; Stratz in Schmitt/Stratz/Hörtnagl, § 3 Rn 31; aA: Böttcher in Böttcher/Habighorst/Schulte, § 3 Rn 13).

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Die Funktion und Organisation der genossenschaftlichen Prüfungsverbände ergibt sich aus §§ 53 ff GenG. Der genossenschaftliche Prüfungsverband ist allerdings keine eigenständige Rechtsform. Vielmehr ist der Verband körperschaftlich zu strukturieren; nach § 63b Abs 1 GenG soll der Verband die Rechtsform des eingetragenen Vereins haben. Als solcher wäre der genossenschaftliche Prüfungsverband jedoch bereits nach § 3 Abs 1 Nr 4oder bei einer sonstigen körperschaftlichen Struktur ggf nach § 3 Abs 1 Nr 2verschmelzungsfähig. Die Bedeutung des § 3 Abs 1 Nr 5kann vor diesem Hintergrund darin gesehen werden, dass die Umw von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden nicht nur eine körperschaftliche Struktur, sondern auch die Verleihung des Prüfungsrechts nach § 63 GenG voraussetzt. Im Einzelnen erfolgt die Verschmelzung genossenschaftlicher Prüfungsverbände nach §§ 105 ff.Daraus ergibt sich auch, dass – entgegen dem insoweit zu weit geratenen Wortlaut des § 3 Abs 1– genossenschaftliche Prüfungsverbände nur im Wege der Aufnahme eines Verbandes durch einen anderen Verband verschmolzen werden können.

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Strukturmerkmale und Rechtsverhältnisse des VVaG sind in den §§ 171 ff VAG geregelt. Die versicherungsaufsichtsrechtliche Unterscheidung zwischen VVaG und kleineren VVaG (§ 210 VAG) wird lediglich in § 118aufgegriffen. Daraus ergibt sich jedoch zugleich, dass beide Arten von VVaG verschmelzungsfähig sind. Voraussetzung für die Verschmelzungsfähigkeit ist die Erlangung der Rechtsfähigkeit des VVaG nach § 171 VAG. Nicht ausreichend ist hier die bloße Eintragung des VVaG im Handelsregister; entscheidend ist vielmehr die wirksame Erlaubnis der Aufsichtsbehörde zum Betrieb eines solchen Vereins. Weitere Besonderheiten bei der Verschmelzung von VVaG bestehen darin, dass die Möglichkeiten der Verschmelzung unter Beteiligung von VVaG gem § 109begrenzt sind (sie können nur miteinander oder als übertragender Rechtsträger mit einer Versicherungs-Aktiengesellschaft verschmolzen werden) und dass jede Verschmelzung nach § 14 VAG der – konstitutiven – Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf.

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Der wirtschaftliche Verein iSv § 22 BGB kann lediglich als übertragender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein. Dies wird damit begründet, dass der wirtsch Verein als Unternehmensträger nur ausnahmsweise geeignet ist und seine Vergrößerung oder Neugründung im Wege der Verschmelzung daher nicht zugelassen werden soll (BT-Drucks 12/6699, 81). IÜ wird darauf verwiesen, dass der wirtsch Verein nicht generell rechnungslegungspflichtig ist und es für diesen keine gesetzlichen Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften gibt.

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Natürliche Personen können an einer Verschmelzung lediglich in der in § 3 Abs 2 Nr 2bestimmten Weise beteiligt sein. Zulässig ist daher die Übernahme des Vermögens einer KapGes durch eine natürliche Person als deren Alleingesellschafter. Die Einzelheiten dieser Verschmelzungsart sind in §§ 120 ffgeregelt.

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Bei einer Beteiligung einer minderjährigen natürlichen Person richtet sich die Wirksamkeit der Verschmelzung nach den allg zivilrechtlichen Bestimmungen. Übertragender Rechtsträger kann lediglich eine KapGes (mit Sitz im Inland) sein. KapGes sind die GmbH, die AG, die SE und die KGaA (vgl § 3 Abs 1 Nr 2). Die übernehmende natürliche Person muss Alleingesellschafter der KapGes sein; bloße Mehrheitsbeteiligung ist insoweit nicht ausreichend, auch nicht in dem Fall, in welchem die Anteile nur zur Sicherheit auf einen Dritten übereignet sind oder diese für den Mehrheitsgesellschafter treuhänderisch gehalten werden. Nach zutreffender Ansicht setzt § 3 Abs 2 Nr 2nicht die deutsche Staatsangehörigkeit der natürlichen Person voraus. Im Lichte der SEVIC-Entscheidung des EuGH ist nach hM nicht erforderlich, dass die natürliche Person ihren Wohnsitz im Inland hat, so dass auch eine Beteiligung natürlicher Personen mit Wohnsitz oder Niederlassung im Ausland gestattet ist. Die natürliche Person muss weder vor noch nach der Umw im Handelsregister eingetragen sein (vgl § 122).

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In § 3 Abs 3ist bestimmt, dass an einer Verschmelzung auch aufgelöste Rechtsträger als übertragende Rechtsträger beteiligt sein können, sofern noch die Fortsetzung des Rechtsträgers beschlossen werden könnte. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Anteilsinhaber begonnen worden ist. Diese Voraussetzung ist auch vor dem Hintergrund des Verbots der Einlagenrückgewähr nach §§ 57 AktG, 30 GmbHG zu sehen, das mit dem in § 3 Abs 3enthaltenen Erfordernis der Fortsetzungsmöglichkeit gegen Umgehung geschützt werden soll. Dementsprechend steht jede noch so geringe Verteilung von Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter einer Verschmelzung entgegen.