Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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PersHandelsGes sind die OHG und die KG. Ob ein Rechtsträger als PersHandelsGes existiert, richtet sich nach den einschlägigen Voraussetzungen der §§ 105 bzw 161 HGB. Unerheblich ist dagegen auch im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang, welche Rechtsform sich die Beteiligten vorgestellt haben. Die Existenz einer PersHandelsGes ist allein anhand objektiver Kriterien zu beurteilen. Dies ist für Verschmelzungen insbes im Hinblick auf die Abgrenzung der GbR von der OHG von Bedeutung. Denn während die OHG und die Kommanditgesellschaft nach § 3 Abs 1 Nr 1umfassend verschmelzungsfähig sind, ist die GbR gesetzlich weder als übernehmender Rechtsträger noch als übertragender Rechtsträger einer Verschmelzung vorgesehen und daher kein zulässiger beteiligter Rechtsträger einer Verschmelzung ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 2). Liegt eindeutig oder nach entspr Abgrenzung (insbes zur Rechtsform der GbR) eine PersHandelsGes vor, ist für deren Verschmelzungsfähigkeit iÜ unbeachtlich, wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist. Jede zulässige Erscheinungsform einer PersHandelsGes ist auch verschmelzungsfähig, so die GmbH & Co KG, AG bzw SE & Co KG oder eine PersHandelsGes in Gestalt einer Publikumsgesellschaft. Das einschlägige Gesellschaftsrecht ist für die Verschmelzungsfähigkeit auch maßgeblich, wenn es um die Beteiligung einer sog fehlerhaften Gesellschaft an einer Verschmelzung geht. Sofern die fehlerhafte Gesellschaft im Rechtsverkehr als wirksam entstanden zu behandeln ist, kann sie an einer Verschmelzung beteiligt sein.

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Die PartGes ist nach § 3 Abs 1 Nr 1ebenfalls verschmelzungsfähig. Eine Einschränkung der Verschmelzungsmöglichkeiten von PartGes besteht jedoch insoweit, als eine Verschmelzung auf eine PartGes nur zulässig ist, wenn im Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens alle Anteilsinhaber übertragender Rechtsträger natürliche Personen sind, die iSv § 1 Abs 1 und 2 PartGG einen freien Beruf ausüben (s § 45a). Die Regelungen der § 45a–§ 45ebetreffend Verschmelzungen von PartGes gelten auch für die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB).

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Im Gegensatz zur PartGes ist die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) weder in § 3 Abs 1 Nr 1noch an anderer Stelle aufgeführt. Dies könnte angesichts der enumerativen Art und Weise der Aufzählung in Abs 1dafür sprechen, dass die EWIV kein verschmelzungsfähiger Rechtsträger ist. Nach § 1 des Gesetzes zur Ausführung der EWG-VO über die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung sind jedoch auf eine EWIV mit Sitz im Inland ergänzend die handelsrechtlichen Vorschriften für die OHG anzuwenden. Hieraus wird allgemein hergeleitet, dass die EWIV im umwandlungsrechtlichen Zusammenhang wie eine OHG zu behandeln ist und ihr daher auch nach § 3 Abs 1 Nr 1die Verschmelzungsfähigkeit zukommt ( Stengel in Semler/Stengel, § 3 Rn 14).

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Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist dagegen weiterhin nicht verschmelzungsfähig. Obwohl nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rspr von der Rechtsfähigkeit der GbR auszugehen ist, hat der Gesetzgeber bislang keinen Bedarf gesehen, der GbR gesetzlich die Verschmelzungsfähigkeit zuzusprechen (anders beim Formwechsel, s § 191 Abs 2, wobei die GbR allerding nicht formwechselnder Rechtsträger, sondern nur Rechtsträger neuer Rechtsform sein kann). Anders als für die EWIV, die gesetzlich als Handelsgesellschaft gilt (so Rn 4), kann die GbR nicht in den Kreis der verschmelzungsfähigen Rechtsträger nach § 3 Abs 1eingeordnet werden. Einer entspr Anwendung steht das Analogieverbot nach § 1 Abs 2entgegen. Dieser Rechtszustand wird in der Praxis teilweise für unbefriedigend gehalten, da die GbR durch die Rspr der OHG angenähert worden ist (vgl Nachweise bei Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 3 Rn 14). Gegen eine Einbeziehung der GbR spricht in erster Linie der Schutz des Rechtsverkehrs, da sie nicht der Registerpublizität unterliegt, was gerade für Verschmelzungsvorgänge nicht ohne weiteres hingenommen werden kann. IÜ unterliegt die GbR nicht generell der Rechnungslegungspflicht. An einem tatsächlichen Bedürfnis der Verschmelzungsfähigkeit der GbR bestehen zudem insofern Zweifel, als die fehlende Verschmelzungsfähigkeit der GbR durch eine Eintragung der GbR als OHG gem § 105 Abs 2 HGB beseitigt werden kann (so auch Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 3 Rn 39).

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KapGes mit Sitz im Inland (s hierzu § 1 Rn 5) sind die GmbH, die AG und die KGaA. KapGes sind juristische Personen und damit rechtsfähig und umfassend verschmelzungsfähig. Ungeachtet der Frage, in welchem Umfang eine gegründete aber noch nicht ins Handelsregister eingetragene KapGes als sog Vorgesellschaft Inhaber von Rechten und Pflichten sein kann, besteht die Verschmelzungsfähigkeit jedenfalls erst mit Eintragung der KapGes in das Handelsregister. Eine Vorgesellschaft ist dagegen nicht verschmelzungsfähig. Zwar ist in § 3 Abs 1 Nr 2im Gegensatz zu anderen erwähnten Rechtsformen nicht das Merkmal „eingetragene“ (KapGes) enthalten. Eine Vorgesellschaft ist jedoch noch kein vollständiges Rechtsgebilde, sondern lediglich punktuell Träger von Rechten und Pflichten, was für eine Verschmelzung nicht ausreicht. Die Beteiligung einer Unternehmergesellschaft (UG) gem § 5a GmbHG als übertragender Rechtsträger ist möglich.

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Eine Verschmelzung durch Neugründung einer UG ist hingegen nicht zulässig, da gem § 36 Abs 2 S 1 auf die Gründung des neuen Rechtsträgers die für dessen Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden sind, also auch das in § 5a Abs 2 S 2 GmbHG statuierte Verbot der Sacheinlage. Da die Verschmelzung durch Neugründung eine Sachgründung darstellt, ist diese mit § 5a Abs 2 S 2 GmbHG nicht vereinbar ( Tettinger Der Konzern 2008, 76; Lutter/Drygala in Lutter, Rn 8; vgl auch BGH DB 2011, 1263 zur Unzulässigkeit der Neugründung einer UG durch Abspaltung).

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Auch das durch eine Kapitalerhöhung festgesetzte Stammkapital ist bei der UG ausschließlich per Bareinlage zu erbringen, es sei denn, durch die Kapitalerhöhung entsteht eine GmbH ( Seibert GmbHR 2007, 673, 676). Bei der Verschmelzung durch Aufnahme ist die UG daher nur dann als übernehmender Rechtsträger verschmelzungsfähig, wenn sie aufgrund einer mit der Verschmelzung einhergehenden Kapitalerhöhung zur „Voll-GmbH“ aufsteigt (vgl BGH DB 2011, 1216, wonach das Sacheinlageverbot bei der UG nicht für eine den Betrag des Mindeststammkapital erreichende Kapitalerhöhung gilt) oder wenn eine Kapitalerhöhung ausnahmsweise entbehrlich sein sollte ( Tettinger Der Konzern 2008, 75, 77).

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Nach hM kann die Europäische Aktiengesellschaft (Societas Europaea – SE) an einer Verschmelzung als verschmelzungsfähiger Rechtsträger iSd § 3 Abs 1beteiligt sein, und zwar sowohl als übertragender Rechtsträger als auch als übernehmender Rechtsträger ( Heckschen in Widmann/Mayer, Anh 14 Rn 520; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 3 Rn 11). Gem Art 9 der SE-VO unterliegt die SE dem Aktiengesellschaftsrecht des jeweiligen Sitzstaates der SE, so dass die SE einer KapGes iSv § 3 Abs 1 Nr 2gleichsteht. Eine abweichende Auffassung, wonach unter Verweis auf Art 66 SE-VO vertreten wurde, dass europarechtlich für die Umw einer bestehenden SE nur der Formwechsel in eine AG nach nationalem Recht in Betracht kommt und die SE darüber hinaus nicht verschmelzungsfähig sei ( Hirte DStR 2005, 700, 704), ist zwischenzeitlich überholt und aufgegeben. (Vgl zur SE weiterführend Anhang 2 zu § 325).