Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Die Vollmacht kann grds formlos erteilt werden, auch wenn der Verschmelzungsvertrag selbst der notariellen Form bedarf ( Drygala in Lutter, § 4 Rn 9; Mayer in Widmann/Mayer § 4 Rn 40; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 9). Dies ergibt sich aus § 167 Abs 2 BGB. Danach bedarf die Vollmacht nicht der Form des Rechtsgeschäfts, für dessen Abschluss sie erteilt ist. Zu Nachweiszwecken und weil die Vollmacht bei der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister mit vorzulegen ist, sollte sie schriftlich erteilt werden.

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Das Erfordernis der notariellen Beglaubigung (oder ggf notariellen Beurkundung) der Vollmacht kann sich allerdings in Einzelfällen aus anderen gesetzlichen Regelungen ergeben. Dies ist bei einer Verschmelzung zur Neugründung auf eine neu zu gründende GmbH, AG oder KGaA der Fall. IRd Abschlusses des Verschmelzungsvertrags wird hier auch der Gesellschaftsvertrag bzw die Satzung der neuen Gesellschaft festgestellt. Nach §§ 2 Abs 2 GmbHG, 23 Abs 1 S 2, 280 Abs 1 S 3 AktG bedürfen Bevollmächtigte hierzu einer zumindest notariell beglaubigten Vollmacht. Bei einer Verschmelzung zur Aufnahme auf eine übernehmende GmbH ist hingegen eine notarielle Vollmacht auch dann nicht erforderlich, wenn zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden GmbH eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird. Nach § 55 Abs 1ist in diesem Fall nämlich keine Übernahmeerklärung abzugeben, so dass die für die Vollmacht zur Abgabe einer Übernahmeerklärung notwendige notarielle Form nicht eingehalten zu werden braucht.

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Wird der Verschmelzungsvertrag durch einen vollmachtlosen Vertreter geschlossen, ist die Genehmigung durch das Vertretungsorgan des betroffenen Rechtsträgers erforderlich und möglich. Die Genehmigung bedarf nach § 182 Abs 2 BGB nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form. Eine notarielle Beurkundung (oder Beglaubigung) der Genehmigung ist damit nicht erforderlich Drygala in Lutter, § 4 Rn 11; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 15). Dies gilt sowohl für die Verschmelzung durch Aufnahme als auch für die Verschmelzung durch Neugründung. Die Genehmigung kann konkludent erteilt werden (vgl Drygala in Lutter, § 4 Rn 11; Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 15). Die konkludente Zustimmung kann zB in der Einberufung der Anteilseignerversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, liegen, wenn das Vertretungsorgan hierbei als Beschlussvorschlag die Zustimmung zu dem Verschmelzungsvertrag unterbreitet.

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Die Vertretungsorgane und die von ihnen Bevollmächtigten sind in ihrer Vertretungsmacht insoweit eingeschränkt, als der Verschmelzungsvertrag der Zustimmung der Anteilseigner bedarf. Diese Zustimmung wirkt im Außenverhältnis. Bis zu ihrer Erteilung ist der Verschmelzungsvertrag schwebend unwirksam.

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Zustimmungsvorbehalte zugunsten weiterer Gesellschaftsorgane (zB Aufsichtsrat, Beirat) wirken nur intern. Ihnen kommt keine Außenwirkung zu.

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Ist bei einer Verschmelzung durch Aufnahme eine AG übernehmender Rechtsträger, die weniger als zwei Jahre vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags in das Handelsregister eingetragen wurde, sind nach § 67auch die Vorschriften über die Nachgründung nach § 52 AktG einzuhalten. Die Nachgründungsvorschriften sind lediglich dann nicht anzuwenden, wenn die als Gegenleistung für die Vermögensübertragung zu gewährenden Aktien 10 % des Grundkapitals der übernehmenden AG nicht übersteigen oder wenn die übernehmende AG zuvor bereits mindestens zwei Jahre als GmbH im Handelsregister eingetragen war, § 67 S 2. Die Nachgründung ist vor der Beschlussfassung der Aktionäre der übernehmenden AG vorzunehmen.

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Nach § 6muss der Verschmelzungsvertrag notariell beurkundet werden (vgl im Einzelnen unter § 6).

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Ein Verschmelzungsvertrag kann unter einer Bedingung oder Befristung abgeschlossen werden ( Drygala in Lutter, § 4 Rn 34; Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 17 ff; Körner/Rodewald BB 1999, 853). Die Zulässigkeit einer Bedingung ergibt sich bereits aus § 7 S 1. Für eine Befristung gilt Entspr.

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Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder Befristung führt dazu, dass die Verschmelzung insgesamt erst in das Handelsregister eingetragen und damit wirksam werden kann, wenn die Bedingung oder Befristung eingetreten ist. Wird die Verschmelzung in das Handelsregister eingetragen, obgleich die aufschiebende Bedingung oder Befristung noch nicht eingetreten ist, ist die Verschmelzung nach § 20 Abs 2dennoch wirksam. Aufschiebende Bedingung oder Befristung laufen in diesem Fall ins Leere ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 4 Rn 11).

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Ist eine auflösende Bedingung oder Befristung vereinbart, kann sie lediglich bis zur Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ihre Wirkung entfalten. Tritt die auflösende Bedingung oder Befristung vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ein, ist die Verschmelzung unwirksam. Nach Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ist der übertragende Rechtsträger untergegangen. Auflösende Bedingung oder Befristung laufen dann ins Leere. Ihr Eintritt kann den übertragenden Rechtsträger nicht wieder entstehen lassen. Auflösende Bedingung oder Befristung sind also nur insoweit wirksam, als der Zeitpunkt oder das Ereignis vor Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister eintritt ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 25; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 7 Rn 4).

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Der Bedingungseintritt muss innerhalb des achtmonatigen Rückwirkungszeitraums nach § 17 Abs 2 S 4liegen (lediglich der Nachweis des Bedingungseintritts gegenüber dem Registergericht kann auch zu einem späteren Zeitpunkt geführt werden). Ist dies nicht der Fall, müssen geänderte und auf einen neuen Stichtag abstellende Unterlagen beim Registergericht eingereicht werden (vgl unter § 7 Rn 11sowie bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 7 Rn 19).

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Für die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags ist eine doppelte Geschäftsgebühr zu entrichten (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Anl 1 Nr 21100 KV). Geschäftswert ist das Aktivvermögen des übertragenden Rechtsträgers ohne Abzug von Verbindlichkeiten, aus Vereinfachungsgründen der Betrag der Aktivseite der Bilanzsumme (abzüglich eines Verlustvortrags). Der Geschäftswert ist auf 10 Mio EUR begrenzt (§ 107 Abs 1 GNotKG). Werden in derselben notariellen Urkunde Verzichtserklärungen abgegeben, sind sie gegenstandsgleich und führen zu keinen zusätzlichen Notarkosten. Zu den anfallenden Kosten vgl iÜ die Erläuterungen unter §§ 6, 8und 9.

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Der Verschmelzungsvertrag bedarf der Zustimmung der Anteilseignerversammlungen der beteiligten Rechtsträger. Die Zustimmung hat Außenwirkung. Bis zur Erteilung der Zustimmung ist der Verschmelzungsvertrag schwebend unwirksam (zum Schwebezustand von Umw ausgelöst durch Anfechtungsklagen Kiem ZIP 1999, 173). Gleiches gilt, wenn nach § 13zusätzlich die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber zu dem Verschmelzungsbeschluss notwendig ist. Der Verschmelzungsvertrag wird dann erst wirksam, wenn auch die notwendigen Zustimmungen sämtlich erteilt sind.

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Auch ohne Zustimmung der Anteilsinhaber entfaltet der beurkundete Verschmelzungsvertrag jedoch bereits Rechtswirkungen unter den Parteien des Verschmelzungsvertrags. So sind die Organe der beteiligten Rechtsträger verpflichtet, die notwendigen Zustimmungen der Anteilsinhaber zu dem Verschmelzungsvertrag einzuholen ( Schröer in Semler/Stengel, § 4 Rn 25; Kiem ZIP 1999, 173).

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Für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verschmelzungsvertrags (nicht der Verschmelzung als solcher: diese wird mit ihrer Eintragung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers wirksam) ist zu unterscheiden: Stimmen die Anteilseigner der beteiligten Rechtsträger dem bereits notariell beurkundeten Verschmelzungsvertrag zu, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam, wenn ihm die Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger zugestimmt haben und auch die ggf nach § 13abzugebenden Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber erteilt sind. Haben die Anteilseigner hingegen dem Entwurf eines Verschmelzungsvertrags zugestimmt, wird der Verschmelzungsvertrag wirksam, wenn er nach Erteilung der Zustimmungen in der Fassung beurkundet wird, der die Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger zugestimmt haben. Der Vertrag muss in diesem Fall mit dem Entwurf, dem die Anteilseigner zugestimmt haben, identisch sein. Stimmen die Anteilseigner eines beteiligten Rechtsträgers dem Verschmelzungsvertragsentwurf (oder dem beurkundeten Vertrag) nur in abgeänderter Form zu, liegt darin die Ablehnung des vorgelegten Vertrags, verbunden mit dem Angebot an die anderen beteiligten Rechtsträger auf Abschluss des Verschmelzungsvertrags in geänderter Fassung (§ 150 Abs 2 BGB). Das Verschmelzungsverfahren muss dann für den geänderten Vertrag neu durchlaufen werden (vgl zur Bindung von Verschmelzungsbeschlüssen und zur Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags auch bei § 4 Rn 44 ffund § 13 Rn 25 ff).