Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 29 Abs 1 S 12. HS bleibt zugunsten der widersprechenden Anteilsinhaber auch das Verpflichtungsgeschäft wirksam, da § 71 Abs 4 S 2 AktG hiernach keine Anwendung findet. Eine Rückabwicklung gegen den Willen der ehemaligen Anteilsinhaber ist nicht möglich. Auch vor der Annahme des Angebots durch den widersprechenden Anteilsinhaber kann der übernehmende Rechtsträger sein Angebot nicht durch Widerruf beseitigen oder nach Annahme die Erfüllung des Erwerbsgeschäfts unter Berufung auf ein Leistungsverweigerungsrecht verhindern ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 26; aA Schmitt/Hörtnagel/Stratz § 29 Rn 13; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rn 27). Das UmwG wertet die Interessen des widersprechenden Anteilsinhabers höher als die Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers zum Erhalt des eigenen Kapitals.

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IÜ bleiben die gesetzlichen Vorschriften zum Schutz des Kapitalsder AG anwendbar. Verstößt der Erwerb der eigenen Anteile gegen Barabfindung gegen die Voraussetzungen in § 71 Abs 2 AktG, muss die AG die erworbenen Anteile fristgerecht wieder veräußern oder einziehen (vgl § 71c AktG). Kann zum Bilanzstichtag die Rücklage iSd § 272 Abs 4 HGB nicht gebildet werden, ist der Jahresabschluss nichtig (§ 256 Abs 1 Nr 1 AktG). Nicht anwendbar ist dagegen die Haftung der Aktionäre für unzulässige Rückgewähr der Einlagengem §§ 57 Abs 1, 62 AktG, weil die Anordnung in § 29 Abs 1 S 12. HS gerade bezweckt, dass die Anteilsinhaber den Vermögenswert ihrer Anteile dauerhaft realisieren ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 27; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 29).

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War bereits vor bzw im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers absehbar, dass die Voraussetzungen des § 71 Abs 2 AktG, § 272 Abs 4 HGB nicht zu erfüllen sind, führt dies zur Rechtswidrigkeit und Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses der Anteilsinhaber beim übernehmenden Rechtsträger(hM Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 24; Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 33; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rn 27; aA für die 10 %-Grenze Schmitt/Hörtnagel/Stratz § 29 Rn 12, der darauf hinweist, dass dem übernehmenden Rechtsträger Möglichkeiten für eine Korrektur bleiben). Anfechtungsberechtigt sind nur die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers. Prüfungsmaßstab ist aus ex - ante -Sicht, ob die Geschäftstätigkeit des übernehmenden Rechtsträgers es erlaubte, bis zum Bilanzstichtag genügend freies Vermögen iSd § 71 Abs 2 S 2 AktG zur Bildung der Rücklage iSd § 272 Abs 4 HGB zu erwirtschaften (vgl Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 31.2).

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Der Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften führt nicht zur Rechtswidrigkeit und Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses durch die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, weil die Kapitalerhaltungsvorschriften nur den übernehmenden Rechtsträger betreffen. Eine diesbezügliche Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses durch die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers würde daher im Grunde ausscheiden. Da sich die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers aber nicht auf eine Anfechtung durch Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers wegen eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsvorschriften verlassen müssen, steht auch Ihnen ein entspr Recht zur Anfechtung zu, um der ggf bestehenden Unwirksamkeit ihres Erwerbs von Aktien an der übernehmenden Gesellschaft Rechnung zu tragen, wenn aus ex-ante-Sicht bereits vor Fassung des Verschmelzungsbeschlusses klar war, das gegen § 71 Abs 2 AktG verstoßen wird. (vgl Winter/Grunewald in Lutter, § 29 UmwG Rn 24).

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Sofern die GmbH die Rücklagegem § 272 Abs 4 HGBbilden kann, darf sie aus freiem Vermögen vollständig eingezahlte eigene Anteile erwerben (§ 33 Abs 2 S 1 GmbHG). Innerhalb von sechs Monaten nach der Verschmelzung (Umw) oder der rechtskräftigen Durchführung des Spruchverfahrens gem § 34ist ein Anteilserwerb darüber hinaus bereits zulässig, soweit die GmbH die Rücklage iSd § 272 Abs 4 HGB bilden kann (vgl § 33 Abs 3 GmbHG). Da die Rücklage beim Jahresabschluss zum Bilanzstichtag gebildet wird, kann die Erfüllung der Voraussetzungen regelmäßig erst nachträglich festgestellt werden. Trotz Verstoßes bleibt das dingliche Geschäft bereits nach den Vorschriften des GmbHG wirksam (§ 33 Abs 2 S 3 1. HS GmbHG). Wie bei der AG sieht das GmbHG lediglich vor, dass das Verpflichtungsgeschäft gem § 33 Abs 2 S 3 2. HS 1. Alt GmbHG unwirksam wäre.

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Aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 29 Abs 1 S 12. HS bleibt trotz eines Verstoßes gegen die Kapitalschutzvorschriften beim Erwerb der eigenen Anteile gegen Barabfindung auch das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Eine Rückabwicklung gegen den Willen der widersprechenden Anteilsinhaber ist nicht möglich. Ausgeschlossen ist auch der Widerruf des Barabfindungsangebots oder die Verweigerung der Erfüllung des Abfindungsanspruchs nach Annahme durch die widersprechenden Anteilsinhaber (vgl Rn 33).

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IÜ, insbes zur Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses,ist auf die Ausführungen zur AG zu verweisen (vgl Rn 42).

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Die Verpflichtung zu Barabfindung gilt auch gegenüber den Anteilsinhabern, die ihre Einlagen noch nicht voll eingezahlt haben. Innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 33 Abs 3 GmbHG ergibt sich dies bereits aus der gesetzlichen Systematik der § 33 Abs 2, 3 GmbHG, wonach in Umwandlungsfällen keine Beschränkung des Erwerbs auf vollständig eingezahlte Einlagen gilt (§ 33 Abs 3 GmbHG). Die noch ausstehende Einlagenforderung des übertragenden Rechtsträgers kann iRd Bestimmung des angemessenen Barabfindungsangebots berücksichtigt werden. Offene Einlagenforderungen sind mit der Barabfindung zu verrechnen. Ein verbleibender Differenzbetrag ist an den Anteilsinhaber auszuzahlen (vgl Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 30).

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Ist aufgrund der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers ein Erwerb der eigenen Anteile ausgeschlossen (zB PersGes, PartGes, eV), ist das Angebot auf Zahlung einer angemessenen Barabfindung für den Fall zu machen, dass ein widersprechender Anteilsinhaber aus dem übernehmenden Rechtsträger ausscheidet ( § 29 Abs 1 S 3).

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In den Fällen, in denen der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf als Gegenstand der Beschlussfassung bekannt zu machen ist, muss die Bekanntmachungden Wortlaut des Barabfindungsangebotsenthalten ( § 29 Abs 1 S 4). Insbes die Höhe der Abfindung muss im Wortlaut enthalten sein ( Schmitt/Hörtnagel/Stratz § 29 Rn 21). Die Fristrichtet sich nach den jeweiligen rechtlichen Vorgaben, die für die Bekanntmachung einer Versammlung der Anteilsinhaber gelten.

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Eine Bekanntmachung der Versammlung der Anteilinhaber ist gesetzlich bei der AGund KGaAin §§ 124, Abs 2 S 2, 278 Abs 3 AktG und für den VVaG in § 36 VAG vorgeschrieben. Soll über einen Verschmelzungsvertrag beschlossen werden, ist dem an die Anteilsinhaber zu versendenden Verschmelzungsvertrag bzw seinem Entwurf das wörtliche Angebot der Barabfindung hinzuzufügen. Für die GmbHund PersHandelsGesergibt sich die gleiche Rechtsfolge aus der Anordnung der Bekanntmachung in §§ 42, 47( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 20; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 27). Bei anderen übertragenden Rechtsträgernliegen mangels gesetzlicher Anordnung die Voraussetzungen des § 29 Abs 1 S 4nur vor, wenn Satzung, Gesellschaftsvertrag oder eine sonstige rechtsgeschäftliche Vereinbarung die Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfes als Gegenstand der Beschlussfassung vorschreiben.