Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

Literatur:

Grunewald Die Auswirkungen der Macrotron-Entscheidung auf das kalte Delisting, ZIP 2004, 542; Simon/Burg Zum Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 Satz 1 UmwG beim „kalten Delisting“, Der Konzern 2009, 214.

1

§ 29enthält die Voraussetzungen, nach denen der übernehmende Rechtsträger zur Abgabe eines Barabfindungsangebots an Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers verpflichtet ist.

2

Gem § 29 Abs 1 S 1 1. HSmuss im Falle einer Mischverschmelzungoder der Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte AGder übernehmende Rechtsträger denjenigen Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers, die der Verschmelzung widersprechen, ein Angebot zum Erwerb der eigenen Anteile gegen Barabfindung machen( Rn 13 ff). § 29 Abs 1 S 12. HS flankiert diese Verpflichtung dadurch, dass er die Rechtsfolge der Nichtigkeit des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts gem §§ 71 Abs 4 S 2 AktG, 33 Abs 2 S 3 2. HS 1. Alt GmbHG für den Fall ausschließt, dass der Erwerb eigener Anteile durch eine GmbH oder AG gegen gesellschaftsrechtliche Kapitalschutzvorschriften verstößt ( Rn 38 ff).

3

§ 29 Abs 1 S 2 stellt der Mischverschmelzung die Fälle gleich, in denen die Anteile am übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterliegen ( Rn 22 ff).

4

Sofern der übernehmende Rechtsträger aufgrund seiner Rechtsform die eigenen Anteile nicht erwerben kann, verpflichtet ihn § 29 Abs 1 S 3 stattdessen zur Abgabe eines Barabfindungsangebotsfür den Fall des Ausscheidens eines Anteilsinhabersaus dem übernehmenden Rechtsträger ( Rn 48).

5

§ 29 Abs 1 S 4 bestimmt, dass der Wortlaut des Barabfindungsangebots in der Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs enthalten sein muss ( Rn 49).

6

§ 29 Abs 1 S 5 verpflichtet den übernehmenden Rechtsträger, die Kosten für den Erwerb der eigenen Anteile zu übernehmen ( Rn 52).

7

Das Barangebot richtet sich gem § 29 Abs 1 S 11. HS grds nur an die Anteilsinhaber, die gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. § 29 Abs 2 stellt dem Widerspruch zur Niederschrift bestimmte Fälle gleich, in denen ein Anteilsinhaber sein Widerspruchsrecht nicht ausüben konnte ( Rn 53 ff).

8

§ 29 schützt die Minderheit der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, die bei der Beschlussfassung über die Verschmelzung überstimmt worden sind und nicht bereit sind, dauerhaft Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zu sein. Die durch das UmwG eröffnete Möglichkeit, dass durch die Verschmelzung die überstimmten Anteilsinhaber ihre Rechtsposition am übertragenden Rechtsträger gegen ihren Willen verlieren, wird durch die gesetzlich garantierte Entschädigung zum Verkehrswert ( § 30 Abs 1) gerechtfertigt.

9

In den in § 29 Abs 1 S 1und 2 aufgezählten Fällen führt die Verschmelzung zu einer Veränderung der Rechtsstellungder Anteilsinhaber bzw der wirtschaftlichen Substanzihrer Anteile. Um die Interessen der im Verschmelzungsbeschluss überstimmten bzw der widersprechenden Anteilsinhaber zu schützen, verpflichtet § 29den übernehmenden Rechtsträger, nach der Verschmelzung von den überstimmten bzw widersprechenden Anteilsinhabern die Anteile gegen eine Barabfindung zu erwerben bzw im Falle des Ausscheidens dieser Anteilsinhaber eine Barabfindung zu zahlen. Rechtstechnisch enthält § 29nur die Verpflichtung zur Abgabe des Barabfindungsangebots. Die widersprechenden Anteilsinhaber haben ein nach § 31befristetes Recht zu der Annahme der Barabfindung. Das Barabfindungsangebot schließt eine anderweitige Veräußerung der Anteile nicht aus; diese wird sogar durch § 33erleichtert.

10

Vgl Vorb zu §§ 29–34 Rn 6 ff.

11

Das erste ÄndG UmwG 1995dehnte den Anwendungsbereich des § 29 Abs 1 S 2auf alle gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkungen aus.

12

Das zweite ÄndG UmwG 2007stellt dem Fall der Mischverschmelzung in § 29 Abs 1 S 11. HS die Verschmelzung einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG gleich. § 29 Abs 1 S 12. HS stellt nunmehr klar, dass wie bei der AG das Verpflichtungsgeschäft beim Erwerb der eigenen Anteile durch eine GmbH auch dann wirksam ist, wenn gegen die beim Erwerb eigener Anteile geltenden gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzvorschriften verstoßen wird.

13

Unter den Begriff Mischverschmelzung fallen Verschmelzungsvorgänge, bei denen der übertragende Rechtsträger eine andere Rechtsformals der übernehmende Rechtsträger hat (vgl § 3 Abs 1, 4). Ausnahmen sind die Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte AG (s Rn 17) und die Verschmelzungen zwischen AG und KGaA (s Rn 16). Sind mehrere übertragende Rechtsträgeran der Verschmelzung beteiligt, beschränkt sich die Verpflichtung zur Abgabe eines Barabfindungsangebots auf die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger, bei denen die Voraussetzungen für eine Mischverschmelzung vorliegen ( Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 12).

14

Ob verschiedene Rechtsträger beteiligt sind, ist rein formalanhand der beteiligten Rechtsformen iSd § 3 Abs 1zu beurteilen (hM Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 3; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 11). Der Zweck der Vorschrift ( Rn 8 f) rechtfertigt keine teleologische Reduktion auf Verschmelzungen, in denen die Interessen der Anteilsinhaber materiell beeinträchtigt werden. Jeder Wechsel der Rechtsform kann die gesellschaftsrechtliche, haftungsrechtliche oder steuerrechtliche Rechtsposition des Anteilsinhabers sowie die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Anteile verändern. Das Gesetz geht typisierend von einer Beeinträchtigung der rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen des Anteilsinhabers aus und überlässt ihm die Bewertung, ob die Vor- oder Nachteile überwiegen ( Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 3). Keine Mischverschmelzung liegt bei der Beteiligung einer GmbH und einer UG (haftungsbeschränkt) vor, da es sich bereits nicht um unterschiedliche Rechtsformen handelt ( Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 4 mwN).

15

Mischverschmelzung können auch Verschmelzungen zwischen PersGessein (zB OHG auf KG; hM Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 11; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rn 4; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 3). Das Barabfindungsangebot gilt unabhängig von der Möglichkeit, dass dem widersprechenden persönlich haftenden Gesellschafter die Stellung eines Kommanditisten gewährt wird (vgl § 43 Abs 2 S 1 1. HS). Bei der Verschmelzung einer KG auf eine OHG spielt die Barabfindung keine Rolle, weil die Verschmelzung nur mit Zustimmung aller Gesellschafter erfolgen kann (vgl § 40 Abs 2 S 2).

16

Soweit an Verschmelzungen AG und KGaAbeteiligt sind, handelt es sich gem § 78 S 4 nicht um einen Fall der Mischverschmelzung iSd § 29. Ebenfalls keine Mischverschmelzung liegt im Fall des bloßen Wechsels des Börsensegments oder bei Verschmelzung auf eine in einem anderen Börsensegment gehandelte AG vor (vgl OLG München NZG 2008, 755).