Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Eine analoge Anwendungdes § 29 Abs 1 S 2auf andere Beschränkungen des Anteilsinhabers wie zB Wettbewerbsverbote oder Nachschusspflichten lehnt die hM zu recht ab ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 31). Der Wortlaut des § 29 Abs 1 S 2ist eindeutig auf Beschränkungen der Verfügungsbefugnis gerichtet und insoweit eng auszulegen. IÜ fehlt es an einer die analoge Anwendung rechtfertigenden Vergleichbarkeit mit dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkungen und der Schutzbedürftigkeit der Anteilsinhaber. Diese können idR auch außerhalb des eigentlichen Verschmelzungsverfahrens aus einem der beteiligten Rechtsträger austreten und verfügen insoweit über hinreichende Rechtsschutzmöglichkeiten ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 32).

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Keine Verfügungsbeschränkung sind einschränkende Vorschriften zur Formder Übertragung wie zB § 15 Abs 3 GmbHG, § 68 Abs 1 AktG ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn9). Die gesetzliche Beschränkung der Teilbarkeit von Aktien oder GmbH-Anteilen(vgl § 8 Abs 5 AktG, § 17 Abs 1, 6 GmbHG) fällt ebenfalls nicht unter § 29 Abs 1 S 2(hM; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 16; Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 9).

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Die gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen für Anteile an PersGes(§§ 717, 719 Abs 1 BGB, §§ 105 Abs 3, 161 Abs 2 HGB, § 1 Abs 4 PartGG) bewirken, dass grds bei jeder Verschmelzung mit einer PersGes als übernehmendem Rechtsträger ein Barabfindungsangebotgemacht werden muss. Etwas anderes gilt nur, sofern der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält. Wird die freie Verfügbarkeit dagegen nur schuldrechtlich beschränkt, handelt es sich nicht um einen Fall des § 29 Abs 1 S 2(vgl Rn 25).

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Gleiches gilt für die Verschmelzung von zwei Vereineneinschl der unter die Vereinsvorschriften fallenden Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, soweit nicht die gesetzlichen Verfügungsbeschränkung gem §§ 38, 40 BGB durch eine Regelung in der Satzung aufgehoben sind. Bei gemeinnützigen Vereinen sind die §§ 29–34ausgeschlossen (vgl § 104a). Zur Verschmelzung von Genossenschaftenvgl Vorb zu §§ 29–34 Rn 9.

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Wie im Fall der Mischverschmelzung ist bei Verfügungsbeschränkungen Voraussetzung für einen Anspruch auf Barabfindung, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gegen die Verschmelzung stimmenund Widerspruch zur Niederschrifterklären (vgl Rn 19 ff).

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Rechtsfolge des § 29 Abs 1 S 1ist die Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers, den widersprechenden Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers ein Angebot zum Erwerb deren Anteile gegen eine angemessen Barabfindungzu machen. § 29verschafft den widersprechenden Anteilsinhabern mittelbar einen Geldleistungsanspruch, dessen Höhe mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit ( § 30) umschrieben wird. Die Angemessenheit ist im Spruchverfahren gerichtlich voll überprüfbar (vgl § 34).

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§ 29 Abs 1 S 1spricht rechtstechnisch nur die grundsätzliche Verpflichtung zur Abgabe eines Angebotsauf angemessene Barabfindung Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile aus. Adressaten des Angebotssind die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, die in der Versammlung, in der über die Verschmelzung beschlossen wird, gegen die Verschmelzung stimmen und widersprechen (sowie die Anteilsinhaber, bei denen gem § 29 Abs 2der Widerspruch überflüssig ist, vgl Rn 53 ff).

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Durch das Angebot entsteht bereits ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis(§ 311 BGB). Der schuldrechtliche Vertrag über den Erwerb der Anteile gegen Abfindung kommt jedoch erst mit der Annahme des Angebots durch den Anteilsinhaber zustande ( § 31 Rn 8).

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Das Angebot muss im Verschmelzungsvertragoder seinem Entwurf enthalten sein ( § 29 Abs 1 S 1). Ist eine Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs erforderlich, so ist gem § 29 Abs 1 S 4das Barabfindungsangebot im Wortlaut in die Bekanntmachung aufzunehmen (vgl Rn 48 ff).

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Überflüssigist ein Angebot, wenn alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers bereits in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers sind ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 19; Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 23; Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 16).

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Die Verpflichtung fällt weg, wenn alle Anteilsinhaber zuvor den Verzichtauf ein Barabfindungsangebot erklärt haben (vgl Vorb zu §§ 29–34 Rn 5). Der Wille zum Verzicht muss sich in Anlehnung an vergleichbare Regelungen im UmwG ( §§ 8 Abs 3, 12 Abs 3, 30 Abs 2) ausdrücklichaus der Erklärung des Anteilsinhabers ergeben ( Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 38; Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 11). Str ist, inwieweit aus Gründen der Rechtssicherheit und zum Schutz der Anteilsinhaber wie im Fall der Verzichtserklärung gem § 32 Abs 2 bes Anforderungen an die Form einer Verzichtserklärungzu stellen sind, wie zB eine notarielle Beurkundung oder Aufnahme in den Verschmelzungsbeschluss (differenzierend Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 UmwG Rn 38; abl Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 18). Beruft sich der Anteilsinhaber darauf, dass er keinen Verzicht erklärt hat, muss er nur den Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss nachweisen. Die aufgenommene Verzichtserklärung hat insoweit lediglich Indizwirkung. Für die Wirksamkeit und die (nachträgliche) Beseitigung einer Verzichtserklärung gelten die allg zivilrechtlichen Vorschriften über die Beseitigung einer Willenserklärung durch Anfechtung oder Widerruf.

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Verstößtder übernehmende Rechtsträger gegen die Verpflichtung, weil er kein Barabfindungsangebot in den Verschmelzungsvertrag aufnimmt, hindert dies nicht den Vollzug der Verschmelzung. Aus §§ 32, 34folgt, dass sich der Rechtsschutz der widersprechenden Anteilsinhaber insoweit auf das Spruchverfahren beschränkt.

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Ist der übernehmende Rechtsträger eine GmbH oder eine AG, kann die Verpflichtung zum Erwerb der eigenen Anteile mit den gesetzlichen Kapitalschutzvorschriften kollidieren. Das UmwG löst diesen Konflikt in § 29 Abs 1 S 12. HS zugunsten der widersprechenden Anteilsinhaber, da es § 71 Abs 4 S 2 AktG und § 33 Abs 2 S 3 2. HS 1. Alt GmbHGfür nicht anwendbarerklärt. Folge der Nichtanwendbarkeit beider Vorschriften ist, dass trotz eines Verstoßes gegen die Kapitalschutzvorschriften nicht nur der dingliche, sondern auch der schuldrechtliche Teil des Erwerbsgeschäft wirksamist. Eine Rückabwicklung wegen rechtsgrundlosen Erwerbs gegen den Willen der Anteilsinhaber ist nicht möglich.

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Gem § 71 Abs 1 Nr 3 AktG ist der Erwerb eigener Anteileim Rahmen einer Umw zur Abfindung von Anteilsinhabern ausdrücklich zulässig. Gem § 71 Abs 2 S 1 AktG ist der Erwerb jedoch auf 10 % des Grundkapitalsbeschränkt. Außerdem muss die AG gem § 71 Abs 2 S 2 AktG im Erwerbszeitpunkt für die eigenen Aktien eine Rücklagebilden können (§ 272 Abs 4 HGB), ohne das Grundkapital oder eine nach Gesetz oder Satzung zu bildende Rücklage zu mindern, die nicht für Zahlungen an die Aktionäre verwendet werden darf. Ein Verstoß gegen diese Voraussetzungen beseitigt nicht die dingliche Wirksamkeitdes Erwerbs (§ 71 Abs 4 S 1 AktG). Der Verstoß führt aber aber grds zur Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts (§ 71 Abs 4 S 2 AktG), so dass das rechtsgrundlose Erwerbsgeschäft eigentlich rückabgewickelt werden könnte.