Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Zur Mischverschmelzung gehört trotz identischer gesellschaftsrechtlicher Rechtsform als Sonderfall die Verschmelzung einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG. Aus wirtschaftlicher Sicht führt die Verschmelzung für die Anteilsinhaber des übertragenden börsennotierten Rechtsträgers zu einer Beschränkung der Veräußerungsmöglichkeit ihrer Anteile, was insbes dem der Mischverschmelzung in § 29 Abs 1 S 2gleichgestellten Fall der rechtlichen Verfügungsbeschränkung vergleichbar ist. Soll eine börsennotierte AG zunächst auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft, inbes eine AG, verschmolzen werden und im unmittelbaren Anschluss an das Wirksamwerden der Verschmelzung einer Börsennotierung der aufnehmenden Gesellschaft stattfinden, ohne dass eine zeitliche Lücke in der Börsennotierung des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers entsteht, so ist eine Ausnahme von der Pflicht zur Abgabe eines Barabfindungsangebots denkbar (vgl Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 7). Für die Börsennotierung ist die Legaldefinition in § 3 Abs 2 AktG heranzuziehen. Entsprechend der Legaldefinition in § 3 Abs 2 AktG liegt auch keine Börsennotierung bei Aktien vor, die im Freiverkehr gehandelt werden. Daher ist § 29 Abs1 S 2 nach zutr Auffassung auch auf Fälle der Verschmelzung anwendbar, in den eine börsennotierte AG auf eine AG verschmolzen wird, deren Aktien lediglich im Freiverkehr gehandelt werden ( Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 29 Rn 6; aA Simon/Burg Der Konzern 2009, 214, 218).

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Beim sog kalten Delistingfindet § 29analog Anwendung ( OLG Düsseldorf AG 2005, 480; LG Köln ZIP 2004, 220; vgl Grunewald ZIP 2004, 542). Zur Überprüfung des aktienrechtlichen Pflichtangebots beim Delistingim Spruchverfahren ( BGH ZIP 2003, 387).

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Die Verpflichtung zur Abgabe eines Barabfindungsangebots beschränkt sich auf die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, die gegen den Verschmelzungsbeschluss gestimmthaben und Widerspruch zur Niederschriftin das Protokoll über die beschließende Versammlung der Anteilsinhaber erklärt haben. Das bloße Stimmen gegen den Verschmelzungsbeschluss reicht nicht aus ( BGH NJW 1989, 2693; Grunewald in Lutter, § 29 Rn 11). Der Anteilsinhaber muss zudem zur Niederschrift im Versammlungsprotokoll angegeben haben, dass er nicht Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers werden will. Obwohl der Wortlaut des § 29 Abs 1 S 1nicht ausdrücklich voraussetzt, dass der Anteilsinhaber gegen die Verschmelzung stimmt, ist die Barabfindung grds an die Voraussetzung geknüpft, dass der Anteilsinhaber gegen die Verschmelzung stimmt (hM Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 22; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rn 15 mit Verweis auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut). Der Anteilsinhaber fällt nur in den Schutzbereich des § 29, wenn die Verschmelzung gegen seinen Willen beschlossen wird; dulden der Verschmelzung und liquidieren der Barabfindung sind nicht zulässig. Ausnahmen gelten, wenn der Anteilsinhaber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht oder einer Vereinbarung (Stimmenpool) an einer Stimmenabgabe gegen die Verschmelzung gehindert ist (differenzierend Grunewald in Lutter, § 29 Rn 10).

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Erforderlich ist, dass der Widerspruch unmittelbar in der Versammlungerklärt wird, in der der Beschl zur Verschmelzung gefasst worden ist. Dies berücksichtigt das Bedürfnis des übernehmenden Rechtsträgers, möglichst schnell den maximalen Umfang einer von ihm zu leistenden Barabfindung zu kennen. Zusätzliche Barabfindungen sind nur noch an Anteilsinhaber zu zahlen, die gem § 29 Abs 2auch ohne Widerspruch berechtigt sind, gegen Barabfindung aus dem übernehmenden Rechtsträger auszutreten (vgl Rn 53 ff). Eine Begründungdes Widerspruchs ist nicht erforderlich; der Widerspruch wahrt nur die Rechtsstellung des überstimmten Anteilsinhabers.

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Ist str, ob der Anteilsinhaber Widerspruch eingelegt hat, beschränkt sich die Darlegungs- und Beweislastauf den Widerspruch. Eine nicht ordnungsgemäße Niederschrifthindert dagegen nicht den Anspruch auf ein Barabfindungsangebot. Die Niederschrift als Formvorschrift dient dem Informationsinteresse des übernehmenden Rechtsträgers ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 16). Auf eine fehlende Niederschrift kann er sich nicht berufen, wenn der Anteilsinhaber den Widerspruch anderweitig beweist ( Marsch-Barner in Kallmeyer, § 29 Rn 12; Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 12).

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§ 29 Abs 1 S 2stellt der Mischverschmelzung die Verschmelzungsvorgänge gleich, bei denen Rechtsträger gleicher Rechtsformbeteiligt sind, und die Anteile am übernehmenden RechtsträgerVerfügungsbeschränkungen unterliegen. Die Verfügungsbeschränkung führt zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Rechtsposition der Anteilsinhaber.

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Inwieweit bereits beim übertragenden Rechtsträgerdie Verfügbarkeit der Anteile beschränkt ist, spielt aufgrund des eindeutigen Wortlauts grds keine Rolle (hM Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 13; Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 5). Etwas anderes soll nach dem Zweck der Vorschrift allerdings gelten, wenn die Verhältnisse bei beiden Rechtsträgern identisch sind, so dass sich die Stellung des Anteilsinhaber weder rechtlich noch tatsächlich durch die Verschmelzung verschlechtert; zB die Verschmelzung auf eine Schwestergesellschaft gleicher Rechtsform mit denselben Anteilsinhabern (hM; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn 10; Kalss in Semler/Stengel , § 29 Rn 12 (teleologische Reduktion); Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 13 (gesellschaftsrechtliche Treuepflicht); einschränkend Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 5). Abgesehen von diesem Sonderfall erscheint es aber zweifelhaft, wie bzw woran eine rechtliche und tatsächlich identische Rechtsposition eines Anteilsinhabers festgestellt werden soll, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit die Verhältnisse beim übertragenden Rechtsträger vollständig ausgeklammert bleiben sollten. Wird die Anteilsverfügbarkeit dagegen eindeutig erweitert, ist der Anwendungsbereich des § 29 Abs 1 S 2aufgrund teleologischer Reduktion nicht eröffnet. (hM Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 12; Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 5).

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Verfügungsbeschränkungen sind alle gesetzlichen, vertraglichen, satzungsrechtlichen oder sonstigen Regelungen, die die freie Verfügbarkeit der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers (auch nur vorübergehend) einschränken wie zB § 15 Abs 5 GmbHG, § 68 Abs 2 S 1 AktG oder eine kraft Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Gesetz erforderliche Zustimmung des Rechtsträgers, seiner Anteilsinhabern, Organe oder Dritter für eine wirksame Übertragung oder dingliche Belastung der Anteile ( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 3). Die Verfügungsbeschränkung kann auf einzelne Anteilsinhaber, Anteile oder Übertragungen begrenzt sein – ausgenommen sind dagegen Beschränkungen für Verfügungen von Todeswegen oder Ausschlussklauseln; sie fallen nicht unter § 29 Abs 1 S 2( Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 9). Erforderlich ist eine dinglicheBeschränkung der Verfügungsbefugnis.

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Schuldrechtlichbegründete Einschränkungen der Verfügungsbefugnis fallen dagegen nicht unter § 29 Abs 1 S 2( Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 10; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 15). Vorkaufsrechte, Erwerbsoptionen oder aufschiebend bedingte Übertragungsgeschäfte zugunsten der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers verpflichten daher nicht zu einem Barabfindungsangebot (hM Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 15; einschränkend für Stimmen-Poolvertrag mit satzungsgleicher Wirkung und Vorkaufsrechte etc Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 8 f; abl Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 3, da der Poolvertrag die neuen Anteilsinhaber ohne Beitritt zur Vereinbarung nicht bindet).