Christian Jäger - Examens-Repetitorium Strafrecht Besonderer Teil, eBook

II.Gleichzeitig mit dem Totschlag ist auch eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 I Nr. 2(die Kaliumchloridspritze ist hier in der Hand des Mediziners kein Heil-, sondern im Gegenteil Angriffsmittel) und § 224 I Nr. 5 StGBverwirklicht. Sie tritt jedoch im Wege der Subsidiarität hinter § 212 StGB zurück.

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Die Anwendbarkeit der Tötungsdelikte endet umgekehrt mit dem Tod, wobei dieser Zeitpunkt nach h. M. durch den Hirntod im Sinne eines vollständigen Funktionsausfalls des Gesamthirns gekennzeichnet ist.[21]

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Nach h. L. ist der Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung der in § 212 StGB unter Strafe gestellte Totschlag.[22] Der in § 211 StGB geregelte Mord bildet demgegenüber eine Qualifizierung zu § 212 StGB, während die in § 216 StGB unter Strafe gestellte Tötung auf Verlangen einen privilegierten Fall der vorsätzlichen Tötung darstellt.[23]

Demgegenüber steht der BGH in st. Rspr. auf dem Standpunkt, dass die genannten Tatbestände (§§ 211, 212, 216 StGB) sich nicht nur graduell, sondern ihrer Art nach derart unterscheiden, dass es sich um jeweils eigenständige Tatbestände handelt (siehe dazu auch Rn. 17).[24]

Maßgeblich ist dieser Meinungsstreit insbesondere im Bereich der Teilnahme, und zwar vor allem dann, wenn bei Haupttäter und Teilnehmer unterschiedliche Mordmerkmale vorliegen bzw. nicht vorliegen.

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Folgt man der Auffassung des BGH, nach der Mord und Totschlag eigenständige Tatbestände mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt darstellen, so kann § 28 II StGB im Bereich der §§ 211, 212 StGB keine Anwendung finden, weil sämtliche Mordmerkmale straf begründendsind, § 28 II StGB sich aber nur auf straferhöhende oder strafmildernde Merkmale bezieht.[25]

Für den BGH ist vielmehr nach den üblichen Akzessorietätsgrundsätzen (§ 28 I StGB) entscheidend, ob der Teilnehmer das Vorliegen des Mordmerkmals in der Person des Täters gekannt hat. Hat der Teilnehmer das Vorliegen des Mordmerkmals gekannt, so haftet er als Teilnehmer am Mord und seine Strafe wird nur nach § 28 I StGB gemildert, sofern in seiner Person keine Mordmerkmale vorliegen.[26]

Hat der Teilnehmer das Vorliegen des Mordmerkmals nicht gekannt, so folgt bereits aus § 16 StGB, dass eine Teilnehmerhaftung im Hinblick auf den Mord ausscheidet. Es kommt dann nur Teilnahme am Totschlag nach § 212 StGB in Frage.

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Folgt man der h. L., der zufolge Mord nur einen qualifizierten Fall des Totschlags darstellt, so ist der Weg zur Anwendung des § 28 II StGB eröffnet, weil die Mordmerkmale dann nicht strafbegründend, sondern straf erhöhendwirken, wie § 28 II StGB voraussetzt.[27]

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Akut wird der Streit freilich nur bei sog. täterbezogenen Merkmalen, da § 28 StGB nur bei besonderen persönlichenMerkmalen einschlägig ist. Bei tatbezogenen Mordmerkmalen gelten dagegen die üblichen Akzessorietätsgrundsätze, sodass hier allein entscheidend ist, ob der Teilnehmer das Vorliegen des tatbezogenen Mordmerkmals im Hinblick auf den Haupttäter gekannt hat. Da hier weder § 28 I StGB noch § 28 II StGB gelten können, ergeben sich bei ihnen also keine Unterschiede zwischen BGH-Auffassung und Literaturmeinung.[28] Vielmehr gilt nach beiden Auffassungen, dass der Teilnehmer das tatbezogene Mordmerkmal gekannt haben muss, § 16 StGB!

Tatbezogen sind dabei diejenigen Mordmerkmale, die den Unrechtsgehalt der Tat typisieren. Dies sind alle Merkmale der 2. Gruppe (heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen Mitteln).[29]

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Der Streit ist dagegen bei sog. täterbezogenen Mordmerkmalen bedeutsam. Das sind solche Mordmerkmale, die in der Person des Täters begründet sind. Dies ist bei den Merkmalen der 1. und 3. Gruppe der Fall (Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier, sonstige niedrige Beweggründe, zur Verdeckung bzw. Ermöglichung einer Straftat). Da diese Mordmerkmale persönliche Merkmale i. S. v. § 28 StGB sind, wird bei ihnen der Streit um die Anwendbarkeit von § 28 I StGB einerseits und § 28 II StGB andererseits relevant.[30]

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Beispiel 1:A stiftet B an, C zu erschießen. B greift jedoch ohne Wissen des A nicht zur Pistole, sondern wirft eine Handgranate in einen voll besetzten, gerade an einer Haltestelle stoppenden Bus, in dem C sich befindet. C wird neben anderen Opfern bei dem Anschlag getötet.

Lösung 1:B hat sich hier des Mordes schuldig gemacht, da er zu einem gemeingefährlichen Mittel gegriffen hat (die Frage der Heimtücke sei zunächst einmal ausgeblendet).

A kann dagegen unstreitig nur wegen Anstiftung zum Totschlag bestraft werden, da er das qualifizierende Mordmerkmal der „Gemeingefährlichkeit“ nicht gekannt hat und es sich dabei um ein tatbezogenes, d. h. allgemeinen Akzessorietätsgrundsätzen unterliegendes Merkmal handelt.

Umkehrbeispiel:B tötet den C entgegen der Vorstellung des Anstifters A nicht durch eine Handgranate, sondern durch Erschießen.

In diesem Fall hat sich B nur wegen Totschlags strafbar gemacht (für Heimtücke gibt der Sachverhalt nichts her).

A dagegen ist hier wegen Anstiftung zum Totschlag sowie wegen idealkonkurrierender versuchter Anstiftung zum Mord strafbar.

Beispiel 2:B tötet seinen Vater C, um früher in den Genuss der Erbschaft zu kommen. Angestiftet wurde er dazu von A, der selbst keine Vorteile aus der Erbschaft hat.

Lösung 2:B ist hier wegen Mordes zu bestrafen, da er aus Habgier getötet hat.

Nach Ansicht des BGH kommt es für die Teilnehmer-Strafbarkeit des A darauf an, ob A das Motiv des B gekannt hat.[31] Hat er es nicht gekannt, so kann A nur wegen Anstiftung zum Totschlag strafbar sein, weil ein Exzess des Haupttäters vorliegt, § 16 StGB. Hat A das Motiv des B dagegen gekannt, so ist A nach §§ 211, 26 StGB strafbar und es kann nur eine Strafmilderung nach §§ 28 I, 49 I StGB stattfinden, weil die Mordmerkmale straf begründend sind und das Mordmerkmal beim Teilnehmer selbst fehlt.[32]

Nach der Literaturauffassung sind die Mordmerkmale dagegen straf erschwerend , sodass bei den täterbezogenen Merkmalen § 28 II StGB zur Anwendung gelangt. Danach ist nicht entscheidend, welches persönliche Merkmal beim Haupttäter vorliegt, sondern ob und welches persönliche Merkmal der Teilnehmer in seiner Person erfüllt. Hier fehlt das Mordmerkmal der Habgier beim Teilnehmer A, sodass dieser nur nach §§ 212, 26, 28 II StGB strafbar ist. Es kommt also nicht nur zu einer Strafmilderung (wie der BGH dies annimmt), sondern sogar zu einer Tatbestandsverschiebung.

Umkehrbeispiel:A möchte an die Erbschaft seines Vaters C gelangen. Deshalb stiftet er den B an, den C zu töten. B tut dies, weil C die Tochter des B vergewaltigt hat.

B ist hier nur wegen Totschlags nach § 212 StGB strafbar. Es liegt bei ihm nicht einmal ein niedriger Beweggrund vor, da das Tötungsmotiv sittlich nicht auf niedrigster Stufe steht.

Aber auch A kann nach der BGH-Auffassung nur wegen Anstiftung zum Totschlag bestraft werden, da die Mordmerkmale für ihn strafbegründend sind, sodass ihm der Weg zu § 211 StGB über § 28 II StGB verschlossen ist. Auch § 28 I StGB hilft dem BGH hier nicht weiter, da das persönliche Merkmal beim Teilnehmer nicht fehlt, sondern gerade vorhanden ist. Der BGH kann hier daher nur nach §§ 212, 26 StGB bestrafen.