Ricardo Porto - Derecho Social a la Convergencia

Una curiosidad es que no se citan los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, que consagran la libertad de expresión y prohíben al Congreso dictar normas que restrinjan la libertad de imprenta. Por el contrario, se hace mención al artículo 75 inciso 19, que faculta al Congreso a dictar normas que protejan los “espacios culturales y audiovisuales”. Esto pareciera responder a un criterio político, en donde se asocia el concepto de libertad de prensa y de expresión a los sectores más liberales, tradicionales, e, incluso, a los titulares de los medios. Los redactores del proyecto prefieren destacar en cambio, el concepto de derecho a la información, en donde se pone énfasis en el derecho de la sociedad a estar informada.

Por otro lado, la referencia constitucional a espacio audiovisual se corresponde con el objeto central del proyecto. En efecto, la propuesta del Poder Ejecutivo se denomina Proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. De este modo, se percibe que la intención es superar el concepto de radiodifusión, por un modelo más abarcativo, que incluye a las diferentes modalidades de transmisión audiovisual, independientemente del soporte técnico utilizado. Por ello, en la primera definición se hace referencia a “Comunicación Audiovisual”, con un sentido amplio. No obstante, en el articulado de la ley se regulan, prácticamente, a los mismos servicios de radiodifusión contemplados en la Ley 22.285.

Uno de los aspectos centrales de la LSCA es garantizar el derecho a operar medios de comunicación a tres sectores (públicos, privados comerciales y privados sin fines de lucro), en línea con los principios del sistema interamericano. De este modo, se deja de lado el esquema de la Ley 22.285, basada en el principio de subsidiariedad del Estado, la preeminencia de las emisoras comerciales y la exclusión de los medios sin fines de lucro.

Otro tema importante de la Ley 26.522 es la conformación de diferentes organismos. En primer lugar se crea, como autoridad de aplicación a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, AFSCA, integrada por siete miembros, designados por el Poder Ejecutivo Nacional. El presidente y el vicepresidente de la AFSCA los nombra directamente el PEN; otros tres miembros son propuestos por la Comisión Bicameral de Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, representando a las tres fuerzas políticas mayoritarias del Parlamento. Los dos restantes son propuestos por el Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, integrado por funcionarios provinciales, representantes de medios de comunicación públicos, privados comerciales y privados sin fines de lucro, sindicatos, universidades públicas de comunicación, pueblos originarios, entre otros. Se establece que el mandato de los directores de AFSCA no podrá coincidir con el comienzo del período presidencial, como una forma de preservar cierta independencia del organismo respecto del poder político.

Por último, se crea también la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, con el objeto central de proteger los derechos de las audiencias. Se trata de una figura novedosa en la materia, ya que nunca antes la legislación sobre radiodifusión de nuestro país había contemplado un cargo similar.

Uno de los aspectos más importantes de la LSCA es el diseño de un régimen de multiplicidad de licencias que fija límites a la cantidad de medios que puede poseer un grupo y que, en la práctica, condujo a un proceso de desconcentración de emisoras, en donde se exigió a las empresas vender buena parte de sus activos. Ello fue objetado por diferentes medios, fundamentalmente por el Grupo Clarín, al considerar que afectaba sus derechos adquiridos. No obstante, luego de un largo proceso judicial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación avaló la constitucionalidad de los artículos cuestionados.

Finalmente, cabe señalar que la Ley 26.522 impedía a los prestadores de servicios públicos, entre ellos Telefónica y Telecom, ofrecer servicios de comunicación audiovisual; a la vez que permitía a las cooperativas de servicios públicos, brindar, bajo ciertas condiciones, los mencionados servicios.

LSCA y regulación de contenidos

Una consideración especial merece la fuerte política de regulación de contenidos que adopta la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. Ello se fundamenta, entre otras razones, en que estos servicios son declarados de interés público. Como consecuencia de ello se establecieron un conjunto de pautas a ser observadas por los medios de comunicación.

Paralelamente, la norma consagra la jurisdicción nacional en esta materia, disponiendo, además, que la autoridad de aplicación de la ley es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, que, entre otras atribuciones, tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento por parte de los medios de las obligaciones impuestas en relación a los contenidos.

La ecuación integrada por estas dos disposiciones (marcada regulación de contenidos y facultad estatal de control de la programación) ha sido severamente criticada por parte de la jurisprudencia y la doctrina gestada en torno a la Ley 26.522. Básicamente, desde esta posición se afirma que la norma viola la libertad de expresión.

Quienes abonan las tesis más radicalizadas, opuestas a todo tipo de regulación de contenidos de los programas, esgrimen diferentes argumentaciones. En principio, esa postura tiene basamento en la doctrina clásica del derecho norteamericano, que supone que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación.

Esta corriente de opinión concibe a la libertad de expresión como un derecho reservado al pueblo, de carácter absoluto y fuera del alcance de toda legislación. Desde esta posición se afirma que no se pretende impunidad para aquellos supuestos en que se ejerce indebidamente la libertad de expresión. En tal caso, sí a través de los medios de comunicación se discrimina, se realiza apología del delito, se instiga a la violencia, se difunden imágenes obscenas o se violan secretos, entre otros delitos, los jueces se encargarán de reprimir tales conductas. Para estos autores, el límite de la libertad de expresión está dado, fundamentalmente, en el Código Penal, en el Código Civil y Comercial y en toda otra norma de fondo que resulte aplicable.

Badeni (1991), una de las voces más representativas de esta postura, expresa que en materia de radiodifusión, y desde la óptica constitucional, corresponde distinguir los aspectos técnicos que posibilitan la instrumentación y prestación del servicio, de los aspectos jurídicos ligados a la libertad de prensa. Los primeros justifican la intervención razonable del Estado con el único objeto de coordinar su correcto funcionamiento. Los segundos, no justifican intromisión alguna de la autoridad estatal. A modo ejemplificativo, Badeni objeta aquellas normas que establecen los objetivos a los que deben responder los contenidos que se manifiestan a través de la radiodifusión, como el enriquecimiento cultural, el respeto por las instituciones o contribuir al bien común, pues, sin perjuicio que los propósitos sean loables y que, en mayor o menor grado, determinan el comportamiento, tanto individual como social, en todos los ámbitos de la convivencia; su inserción específica en las normas, unida a la facultad otorgada a la autoridad administrativa de aplicación para sancionar aquellas conductas que no encuadren en los contenidos legales, constituye un exceso. No solamente porque se le otorga una potestad jurisdiccional en un ámbito constitucionalmente extraño al poder administrador, sino también porque se prevén conductas específicamente ilícitas para la expresión del pensamiento, que pueden carecer de previsión normativa en el ámbito de la legislación civil o penal.