Ricardo Porto - Derecho Social a la Convergencia

Loretti (1995) al respecto precisa, que “En tanto es bastante claro –incluso con base constitucional en más de un caso– que el modelo continental europeo adhiere a la formulación de la radiodifusión como un servicio público que cae bajo la órbita y responsabilidad del estado, no ocurre lo mismo en el continente americano en general, y en nuestro país en particular… sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que ninguna de estas caracterizaciones alcanza por entero las necesidades de la actividad radiodifusora; la del servicio de interés público, por imprecisa; la otra, la del servicio público, porque confunde las finalidades que se pretenden tener en mira con la propia naturaleza de la actividad”. (Págs. 137-138)

Por su parte, Zaffore (2000) rechaza terminantemente considerar a la radiodifusión como servicio público. El citado autor expresa, “En otras palabras, la teoría del servicio público o cualquier otra parecida, en la medida en que titulariza la información en manos del Estado o del gobierno, es inconstitucional, puesto que uno de los elementos constitutivos (el otro es la igualdad) del concepto de Estado republicano está integrado por la posibilidad de criticar y conocer los actos de gobierno, sustento de la formación de la opinión pública. Por ello es inescindible del régimen republicano la total independencia de los medios de comunicación masiva respecto del Estado o del gobierno. Ese criterio vale tanto en lo relativo a la información como en relación con el arte o el simple esparcimiento, que también pueden resultar molestos para el poder dominante… Por otro lado, la noción de servicio público aplicada a las informaciones masivas, en la medida en que significa que el Estado o el gobierno es el titular original del derecho a la información (a dar), contradice el principio de que ese derecho es un derecho humano, es decir, un derecho que corresponde a las personas humanas”. (Págs. 180-181)

Asimismo, puede indicarse que la concepción de la radiodifusión como servicio público estuvo presente también en los años 70. Por caso, la controvertida estatización de los canales de TV privados de la Ciudad de Buenos Aires tuvo como sustento jurídico el Decreto 1761/73, ratificado por el Decreto 340/74, que, al momento de convalidar tales medidas, hacen mención al “servicio público de televisión”.

En el derecho público provincial también existe legislación que califica a la radiodifusión como un servicio público. En ese orden, la Constitución de la provincia de Chubut (art. 88), expresa que “El espectro de frecuencias es un recurso natural de dominio público. El estado es competente en materia de telecomunicaciones y radiodifusión en el ámbito de su territorio y ejerce el poder de policía. Coordina su planificación con el Estado Nacional y con las provincias de la región. Considera la radiodifusión como un servicio público orientado al desarrollo integral de la Provincia y sus habitantes, a la efectiva integración provincial, a la afirmación de su identidad cultural y al pleno ejercicio del derecho a informar e informarse”.

En cuanto a la noción de servicio de interés público, en materia de radiodifusión, puede decirse que esta variante moderada de la idea de servicio público surge de las conclusiones a las que se arribara en la Conferencia Interamericana de Radiodifusión, celebrada en Buenos Aires, en 1948. Allí se rechazó la tesis Argentina, que consideraba a la radiodifusión como “servicio público”, estableciéndose que debía reputarse como “servicio de interés público”. En consonancia con esta postura, se estableció que la radiodifusión era una actividad privada y libre, que no podía ser monopolizada por el Estado, ni por grupos privados.

La consagración legislativa de la radiodifusión como servicio de interés público tiene lugar en 1980, con la sanción de la Ley 22.285, que efectúa dicha categorización de manera expresa en el artículo 4to.: “Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público”. De acuerdo a este temperamento la noción de interés público en los servicios de radiodifusión implica que los mismos no deben circunscribirse sólo a su faceta comercial, sino que se les encomienda satisfacer fines sociales que atiendan al bien común. A la vez, se deduce que su prestación no puede ser realizada monopólicamente por el Estado. En esta inteligencia, en la Exposición de Motivos de la Ley 22.285 “… se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular, a saber: que deben satisfacer los objetivos comunitarios que se le fijan; que su prestación no debe ser, obligatoriamente, monopolio del Estado y que la prestación resultante del principio de subsidiariedad no debe constituir una mera actividad mercantil o lucrativa. En tal sentido, el interés privado de la explotación debe conciliarse con el interés público del servicio, habida cuenta de que el Estado asegura la provisión del servicio donde éste no sea rentable o donde lo exijan razones de soberanía nacional”. En este orden, la noción de servicio de interés público se concilia con el principio de subsidiariedad estatal.

La Ley 26.522 también categoriza a los servicios de comunicación audiovisual como de interés público, pero desde una óptica diferente, dado que se deja de lado el mencionado principio de subsidiariedad estatal. En esa orientación, la LSCA ratifica que la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación y a los valores de la libertad de expresión.

En la norma se afirma que tales servicios son fundamentales para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. Asimismo, se precisa que la explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.

Es importante puntualizar que la Ley 26.522 expresa que la condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional; que son las vinculadas a la protección del patrimonio cultural, artístico y el espacio audiovisual.

En síntesis, más allá de las diferencias existentes en la legislación y en la doctrina en torno a la categorización de los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual, la corriente mayoritaria es la que los considera servicios de interés público.

La importancia política de la LSCA

Una vez presentados los principales aspectos regulatorios en materia de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual, cabe abordar esta temática desde otra perspectiva. En ese orden, corresponde detenerse en la importancia política de la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522.

El documento que fundamentó al proyecto de ley que desembocó en esa norma comenzaba con un cuadro comparativo entre “El Decreto Ley de la Dictadura 22.285/1980. Actualmente vigente, frente a la Propuesta de Proyecto de Ley de la Democracia Servicios de Comunicación Audiovisual”. Se trataba de una simplificación, que, además, era inexacta. Efectivamente, la Ley Nacional de Radiodifusión 22.285, dictada en 1980 por el entonces gobierno de facto, fue modificada reiteradamente por un significativo número de leyes, decretos y resoluciones, dictados principalmente, a partir de 1983. Por lo cual, una de las primeras apreciaciones que cabe realizar es que, en verdad, los principales temas del campo de la radiodifusión estaban regulados por otras normas, que establecían pautas y criterios distintos y a veces antagónicos, con los contenidos en la redacción original de la Ley 22.285.