Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Für die eigentliche Prüfung der Frage, ob auf einem Markt mit nur wenigen Anbietern ein wettbewerblich strukturiertes Oligopol oder oligopolistische Marktbeherrschung vorliegt, werden in der bisherigen Praxis der Kommission die einzelnen Marktfaktorenund die Eigenschaften der Unternehmenüblicherweise daraufhin analysiert und unterschieden, ob sie ein stabiles wettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten der Oligopolisten fördern oder hemmen.

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Hat ein Zusammenschluss wettbewerbsbehindernde Wirkungen, so können diese auch dadurch ausgeglichen werden, dass der Zusammenschluss zu Effizienzgewinnen bei der neuen Unternehmenseinheit führt, z.B. Kosteneinsparungen oder verbesserte Technologien. In ihrer bisherigen Praxis ist die Kommission bei der Berücksichtigung von Effizienzgewinne jedoch sehr zurückhaltend und stellt insoweit hohe Anforderungen an deren Nachweis. So müssen die Effizienzgewinne fusionsspezifisch und erheblich sein, sich rechtzeitig einstellen und den Verbrauchern in den relevanten Märkten nachprüfbar zu Gute kommen.[66]

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Fehlt es an der Kausalität des Zusammenschlusses für die zu erwartende Wettbewerbsbehinderung, so kann die Kommission den Zusammenschluss nicht untersagen. In der Praxis wird die Kausalitätsbetrachtung vor allem bei Sanierungsfusionen( rescue mergers ) relevant. Die Kommission orientiert sich hierbei an den Kriterien der „ Failing-Company-Defence“-Doktrindes US-amerikanischen Antitrustrechts.[67] Danach müssen drei Bedingungen erfüllt sein: Erstens muss feststehen, dass das zu übernehmende Unternehmen in naher Zukunft wegen finanzieller Schwierigkeiten aus dem Markt ausscheiden würde, falls es nicht durch ein anderes Unternehmen übernommen wird. Zweitens darf sich der angemeldete Zusammenschluss nicht wettbewerblich negativer auswirken als alternative Übernahmeszenarien und drittens muss feststehen, dass die Vermögenswerte des sanierungsbedüftigen Unternehmen ohne den Zusammenschluss zwangsläufig aus dem Markt genommen würden.[68] Die Beweislastfür den fehlenden Kausalzusammenhang tragen nach Auffassung der Kommission in jedem Fall die anmeldenden Unternehmen.

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Gemeinschaftsunternehmen sind Unternehmen, die der gemeinsamen Kontrolle durch mindestens zwei andere Unternehmen oder Personen, die sogenannten Mütter oder Gründer, unterliegen (Art. 3 Abs. 1 lit. b). Als ein Mittel der Kooperation zwischen Unternehmen stehen sie auf der Grenze zwischen Kartellen und Unternehmenszusammenschlüssen und werfen eine Vielzahl schwieriger Abgrenzungs- und Bewertungsfragen auf. Gem. Art. 2 Abs. 4 unterliegen Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen, soweit sie kooperative Elemente enthalten, einer Doppelkontrolle:Neben dem Marktbeherrschungstest, der wie bei allen anderen Zusammenschlüssen durchzuführen ist, prüft die Kommission zusätzlich anhand der Kriterien des Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV, ob die Gemeinschaftsgründung eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens unabhängig bleibender Unternehmen mitverursacht (Art. 2 Abs. 4). Allerdings führt nicht jeder Koordinierungssachverhalt zur Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 4, da ein gewisses Maß an Koordinierung für jedes Gemeinschaftsunternehmen wesensnotwendig ist. Entsprechend der Theorie des Gruppeneffekt es(spill-over-effect) greift diese Vorschrift nur dort ein, wo die Gründerunternehmen durch ihre Zusammenarbeit im Gemeinschaftsunternehmen – infolge eines Gruppeneffektes – dazu veranlasst werden, ihr Wettbewerbsverhalten außerhalb des Gemeinschaftsunternehmens zu koordinieren. Auf eine mögliche Koordinierung zwischen den Gründerunternehmen und dem Gemeinschaftsunternehmen kommt es dagegen nicht an. Damit tritt zur Marktbeherrschung ein weiterer Untersagungs- und Genehmigungstatbestand hinzu, der allerdings innerhalb des Verfahrens und der Fristen der FKVO anzuwenden ist. Liegt eine Verhaltenskoordinierung vor, die die Kriterien des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt, so hat die Kommission innerhalb der Fristen des Art. 10 FKVO über deren mögliche Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zu entscheiden. Eine auf der Grundlage des Art. 2 Abs. 4 FKVO erteilte Freistellung ist unbefristet und kann nicht widerrufen werden.

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Die wettbewerbliche Beurteilung von kooperativen Gemeinschaftsunternehmen, die nicht in den Anwendungsbereich der FKVO fallen, bemisst sich grundsätzlich nach dem allgemeinen Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, der Freistellungsnorm des Art. 101 Abs. 3 AEUV und der VO Nr. 1/2003.[69] Allein die Tatsache, dass ein Gemeinschaftsunternehmen einen kooperativen Charakter hat, bedeutet jedoch nicht automatisch auch einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV. Die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen ist vielmehr grundsätzlich erlaubt und nur dann ausnahmsweise verboten, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen des Kartellverbots erfüllt sind, d.h. wenn die Grundvereinbarung zwischen den Müttern eine spürbare Beschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt und sie außerdem geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.

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Im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen treffen die Parteien häufig Vereinbarungen mit wettbewerbsbeschränkendem Charakter, wie z.B. Wettbewerbsverbote, die unter das Kartellverbot des Art. 101 AEUV fallen können. Nach Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 3 werden solche Nebenabreden ( ancillary restraints ) durch die Freigabeentscheidung der Kommission automatisch mit abgedeckt, wenn die Einschränkungen mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diesen notwendig sind. Als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbundengelten Nebenabreden dann, wenn sie zwar nicht Bestandteil des Zusammenschlusses sind, aber doch mit ihm untrennbar verbunden sind. Damit Nebenabreden als für die Durchführung des Zusammenschlusses notwendigangesehen werden können, ist erforderlich, dass der Zusammenschluss ohne sie gar nicht, nur unter gewissen Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten oder mit erheblich niedrigeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte.

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Die Einschätzung, ob die Voraussetzungen der unmittelbaren Verbundenheit und Notwendigkeit vorliegen, obliegt im Einzelfall den beteiligten Unternehmen. Nur in besonderen Fallgestaltungen, die neue oder ungelöste Fragen aufwerfen, prüft die Kommission in ihren Entscheidungen das Vorliegen einer zulässigen Nebenabrede. Anhaltspunkte für die i.d.R. erforderliche „Selbstveranlagung“ enthält die Bekanntmachung der Kommission über Nebenabreden.[70] Typische Beispiele für Nebenabreden, die in der Bekanntmachung der Kommission behandelt werden, sind Wettbewerbsverbote sowie Bezugs- und Lieferverpflichtungen. Die zulässige Dauer von Wettbewerbsverboten, die anlässlich einer Unternehmensveräußerung vereinbart werden, setzt die Kommission i.d.R. bei drei Jahrenan.[71] Wird nur der Geschäftswert, jedoch kein Know-how übertragen, wird lediglich ein Zwei-Jahres-Zeitraum als gerechtfertigt angesehen. Bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens können Wettbewerbsverbote zwischen den Gründern und dem Gemeinschaftsunternehmen so lange als gerechtfertigt angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht. Die Vereinbarung von den Erwerber oder den Veräußerer treffenden Bezugs- und/oder Lieferpflichtenwird für einen Übergangszeitraum von bis zu fünf Jahren als zulässig betrachtet. Verpflichtungen, die unverhältnismäßig hohe bzw. unbegrenzte Liefer- bzw. Bezugsmengen vorsehen oder die den Status eines Vorzugslieferanten oder Vorzugsabnehmers begründen, werden dagegen genauso wie Ausschließlichkeitsbindungen normalerweise nicht als Nebenabreden anerkannt.[72]