Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

33

Nachdem festgestellt wurde, auf welchen relevanten Märkten die beteiligten Unternehmen tätig sind, ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung.Die Kommission unterscheidet bei der Anwendung des Untersagungskriteriums grundsätzlich zwischen koordinierten Wirkungenund nicht koordinierten Wirkungen.[56] Dahinter steht die Überlegung, dass sich wettbewerbswidrige Effekte eines Zusammenschlusses zwischen Wettbewerbern sowohl aus einer Erhöhung individueller Marktmachtergeben können, die ein Unternehmen unabhängig von anderen ausüben kann, als auch daraus, dass mehrere Unternehmen die Möglichkeit haben, ihr Verhalten (stillschweigend) aufeinander abzustimmen. Die letztgenannte Fallgestaltung sog. koordinierter Wirkungen stimmt dabei mit der Rechtsfigur der Oligopolmarktbeherrschungüberein. Ein Zusammenschluss kann allerdings auch zu einer Verringerung des Wettbewerbsdrucks und damit zu einer Erhöhung der Marktmacht eines oder mehrerer Unternehmen führen, ohne dass die Unternehmen die Möglichkeit zu einem koordinierten Verhalten haben. In den meisten Fällen werden solche nicht koordinierten Wirkungen darauf zurückzuführen sein, dass ein Unternehmen über eine so große Marktmacht verfügt, dass es sich unabhängig von seinen Wettbewerbern, Abnehmern und letztlich den Verbrauchern verhalten kann. Das Unternehmen hat in diesem Fall eine einzelmarktbeherrschende Stellunginne. Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs kann aber auch dann gegeben sein, wenn ein Unternehmen in einem oligopolistischen Markt zwar nicht beherrschend ist, aufgrund der zusammenschlussbedingten Beseitigung wichtiger Wettbewerbszwängeaber in die Lage versetzt wird, die Wettbewerbsparameter auf dem Markt spürbar und nachhaltig zu beeinträchtigen.

34

Weder die FKVO noch das sonstige europäische Recht enthalten eine Legaldefinition des Begriffs der beherrschenden Stellung. Nach der inzwischen zur Standardformelgewordenen Definition des EuGH ist die beherrschende Stellung als die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens anzusehen, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.[57] Ob durch einen konkreten Zusammenschluss nun eine beherrschende Stellung eines Unternehmens begründet oder verstärkt wird, ergibt sich aus einem Vergleich der Wettbewerbsstruktur des betroffenen Marktes vor und nach dem Zusammenschluss und ist differenziert nach der Richtung des Zusammenschlusses zu beurteilen. Horizontalsind Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, die auf demselben sachlichen und räumlichen Markt auf der gleichen Marktstufe tätig sind. Vertikale Zusammenschlüssesind solche zwischen Anbietern und Nachfragern aufeinander unmittelbar nachfolgenden Marktstufen. Konglomeratsind schließlich alle Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, die sich weder auf einem Markt als Wettbewerber noch auf Vor- oder Nachstufen als Anbieter und Nachfrager gegenüberstehen.

35

Bei der Marktbeherrschungsprüfung der Kommission stehen die Marktanteile der neuen Unternehmenseinheit und der Abstand zu den übrigen Konkurrenten ganz im Vordergrund, wobei die FKVO keine expliziten Vermutungsschwellen enthält. Die Gemeinschaftsorgane gehen davon aus, dass sehr hohe individuelle Marktanteile von über 80 %schon per se – wenn nicht außergewöhnliche Umstände vorliegen – allein aufgrund ihrer absoluten Bedeutung ohne Weiteres den Beweis für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung erbringen, insbesondere dann, wenn die Anteile der übrigen Konkurrenten viel kleiner sind.[58] Bei Marktanteilen zwischen 45 und 80 %genügt der bloße Hinweis auf die Marktanteilshöhe grundsätzlich nicht für die Annahme einer marktbeherrschenden Stellung, da diese dennoch aufgrund effektiven Wettbewerbs im Einzelfall ausgeschlossen sein kann.[59] Obwohl solchen Marktanteilen gleichwohl eine gewisse Indizwirkung zukommt, bedarf es stets der Prüfung weiterer Beherrschungsmerkmale. Ein Anteil zwischen 25 und 45 %lässt hingegen nicht mehr ohne Weiteres auf Marktbeherrschung schließen. Insoweit bedarf es starker, in der Marktstruktur und/oder der Unternehmensstruktur begründeter Faktoren, die die Annahme einer Marktbeherrschung rechtfertigen. Marktanteile von nicht mehr als 25 %indizieren dagegen im Allgemeinen das Nichtvorliegen einer marktbeherrschenden Stellung und die Vereinbarkeit des Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt.[60] Unterhalbeines gemeinsamen Marktanteils von 15 %liegt bereits kein betroffener Markt i.S.d. für die Anmeldung erforderlichen Formblatts vor mit der Folge, dass detaillierte Angaben zu diesen Märkten nicht erforderlich sind. Neben der absoluten Höhe der Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten und ihrer Wettbewerber berücksichtigt die Kommission auch den Konzentrationsgrad eines Marktes. Zur Feststellung der Marktkonzentration verwendet die Kommission nach dem Vorbild der US-Kartellbehörden den Herfindahl-Hirschmann-Index(HHI), der sich aus der Addition der Quadrate der in Prozentzahlen ausgedrückten Marktanteile ergibt.[61] Die Veränderung des HHI durch einen horizontalen Zusammenschluss (das sog. Delta) gibt einen Hinweis auf die hierdurch unmittelbar verursachte Änderung der Marktkonzentration. Ein HHI von weniger als 1 000 nach dem Zusammenschluss deutet darauf hin, dass keine horizontalen Wettbewerbsbedenken bestehen. Gleiches gilt, wenn der Index nach dem Zusammenschluss zwischen 1 000 und 2 000 liegt, sofern gleichzeitig das Delta weniger als 250 beträgt, oder der Index zwar bei über 2 000 liegt, das Delta aber weniger als 150 beträgt.[62]

36

Neben den Marktanteilen und dem Konzentrationsgrad des Marktes zieht die Kommission auch weitere Faktoren wie die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen, ihr Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten und die Entwicklung des Marktes in ihre Bewertung mit ein. Zeigen sich danach bei der Analyse eines Zusammenschlusses wettbewerbswidrige Auswirkungen, so können diese durch eine Reihe von Faktoren neutralisiert werden. Verfügen die Kunden aufgrund ihrer Größe und wirtschaftlichen Bedeutung über Verhandlungsmacht, indem sie im Falle von Preiserhöhungen jederzeit zu einer anderen Lieferquelle wechseln können, so verfügt die neue Unternehmenseinheit nicht über einen unkontrollierten Verhaltensspielraum. Auch hohe Marktanteile verlieren daher bei einer erheblichen Nachfragemachtder Marktgegenseite an Aussagekraft.[63] Das gleiche gilt, wenn mit potentiellem Wettbewerb von – innerhalb oder außerhalb der EU ansässigen – Unternehmen zu rechnen ist, was entscheidend vom Bestehen und der Intensität von Marktzutrittsschrankenabhängt. Dabei kann es sich um rechtliche Umstände, z.B. Handelsschranken, technische bzw. kommerzielle Umstände, z.B. fehlender Zugang zu erforderlichen Technologien, Vertriebsnetze oder auch Verbraucherpräferenzen handeln.[64]

37

Eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs kann sich auch daraus ergeben, dass mehrere Unternehmen – zwischen denen kein Wettbewerb besteht – zusammen eine marktbeherrschende Stellung einnehmen. Auf der Grundlage der Feststellungen des Gerichts der Union im Fall Airtours prüft die Kommission das Vorliegen eines solchen marktbeherrschenden Oligopols anhand von drei Voraussetzungen.[65] Zum einen muss jedes Mitglied des Oligopols das Verhalten der anderen Mitglieder überwachenkönnen, um festzustellen, ob sich alle Unternehmen parallel verhalten oder ein Unternehmen abweicht. Des Weiteren muss die stillschweigende Koordinierung auf Dauer erfolgen können, d.h., es müssen glaubwürdige Abschreckungsmechanismenvorhanden sein, die im Falle einer entdeckten Verhaltensabweichung zum Tragen kommen können. Diese Abschreckungsmechanismen müssen so massiv sein, dass die Oligopolisten ihr Interesse am ehesten in einer Einhaltung des kollusiven Verhaltens gewahrt sehen. Schließlich muss ausgeschlossen sein, dass Außenseiterwie vorhandene oder künftige Wettbewerber oder auch die Abnehmer die Ergebnisse der Koordinierung durch ihr Verhalten gefährden können.