Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Auch ohne besondere Vetorechte können zwei oder mehr Unternehmen, die jeweils eine Minderheitsbeteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen halten, gemeinsame Kontrolle über dieses ausüben, nämlich dann, wenn sichergestellt ist, dass sie zusammen eine Stimmrechtsmehrheit haben und bei der Ausübung der Stimmen gemeinsam handeln. In der Praxis handelt es sich dabei i.d.R. um Stimmbindungsverträgeoder einen Stimmenpoolzwischen mehreren Minderheitsgesellschaftern.[23]

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Ein gemeinsames Handeln der Minderheitsgesellschafter braucht jedoch nicht auf einer Vereinbarung zu beruhen, sondern kann sich in Ausnahmefällen auch aus den Umständen ergeben. Nach Ansicht der Kommission ist dies dann der Fall, wenn starke gemeinsame Interessender Minderheitsgesellschafter bewirken, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimmrechte in dem Gemeinschaftsunternehmen nicht gegeneinander handeln, etwa weil jede der Mütter für das Gemeinschaftsunternehmen spezielle lebenswichtige Beiträge leistet, die von den anderen Mutterunternehmen nicht geliefert werden können.[24] Fehlt es an einer solchen starken (faktischen) Interessengemeinschaft und liegt auch keine Stimmrechtsbindung vor, so wird i.d.R. die Möglichkeit wechselnder Koalitionenunter den Minderheitsgesellschaftern die Entstehung einer gemeinsamen Kontrolle verhindern.

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Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit der FKVO auf ein Gemeinschaftsunternehmen ist, dass dieses Vollfunktionscharakter hat (Art. 3 Abs. 2). Es muss sich bei dem Gemeinschaftsunternehmen um eine Zusammenfassung von personellen und finanziellen Mitteln handeln, mit denen auf Dauer ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird und das alle Funktionen einer selbstständigen Wirtschaftseinheiterfüllt.[25] Nach Ansicht der Kommission setzt der Vollfunktionscharakter voraus, dass das Gemeinschaftsunternehmen all diejenigen Funktionen ausübt, die auch von anderen Unternehmen auf dem Markt wahrgenommen werden. Dafür muss das Gemeinschaftsunternehmen über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichend Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen, um seinen vertraglich vorgesehenen Aufgaben langfristig nachkommen zu können.[26] Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn ein Gemeinschaftsunternehmen nur eine bestimmte Funktion innerhalb der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften wahrnimmt und dabei keinen Zugang zum Markt hat, es sich im Wesentlichen auf den Vertrieb der Erzeugnisse seiner Gründer beschränkt oder wenn die Verkäufe an die Gründer nicht zu den üblichen Geschäftsbedingungen des Gemeinschaftsunternehmens erfolgen. Die Gründung eines solchen Teilfunktions-Gemeinschaftsunternehmens fällt nicht unter die FKVO, sondern ist vielmehr nach Art. 101 AEUV bzw. den insoweit anwendbaren nationalen Fusionskontrollsystemen zu beurteilen.

Kommt es nach der (anmeldefreien) Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens ohne Vollfunktionscharakter zu Änderungen in Bezug auf die hierfür maßgeblichen Umstände, so kann dies einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss bewirken, wenn das Gemeinschaftsunternehmen hierdurch erstmals zu einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit wird.

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Ein Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, wenn es dazu bestimmt und in der Lage ist, seine Tätigkeit zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben. In der Praxis werden von der Kommission fünf Jahreregelmäßig als dauerhaft angesehen.[27]

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Die FKVO findet auf alle Zusammenschlüsse Anwendung, die eine gemeinschaftsweite Bedeutung haben (Art. 1 Abs. 1 FKVO). Die gemeinschaftsweite Bedeutung bestimmt sich ausschließlich anhand der in Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 festgelegten quantitativen Umsatzschwellen, die von den beteiligten Unternehmen erreicht werden müssen. Dagegen ist es für die Anwendung der FKVO ohne Belang, ob bestimmte Marktanteile oder qualitative Kriterien erreicht werden und wo die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ihren Sitz oder Tätigkeitsschwerpunkt haben.

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Die FKVO enthält zwei Gruppen von Schwellenwerten. Die Hauptaufgreifschwelledes Art. 1 Abs. 2 ist seit der Einführung der europäischen Fusionskontrolle im Jahr 1990 unverändert. Danach hat ein Zusammenschluss gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn alle beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr einen weltweiten Gesamtumsatz von zusammen mehr als 5 Mrd. EUR erzielt haben (vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 1). Darüber hinaus ist zusätzlich erforderlich, dass mindestens zwei der beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr jeweils einen Umsatz von mehr als 250 Mio. EUR in der EU erzielt haben.

Die so festgestellte gemeinschaftsweite Bedeutung entfällt jedoch wieder, mit der Folge der Unanwendbarkeit der FKVO, wenn alle beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in einem und demselben Mitgliedstaat erzielen. Diese „Zwei-Drittel-Regel“dient dazu festzustellen, ob die Aktivitäten der Unternehmen einen gewissen Mindestumfang in der EG erreichen, und soll Transaktionen mit überwiegend nationaler Bedeutung von der Gemeinschaftskontrolle ausnehmen. Bei Beteiligung eines Konzernunternehmens hängt die Zuständigkeit von der Verteilung des Umsatzes des Gesamtkonzerns ab.

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Fällt ein Zusammenschluss nicht unter die Hauptaufgreifschwelle des Art. 1 Abs. 2, so kann er gleichwohl gemeinschaftsweite Bedeutung haben, wenn er die in Art. 1 Abs. 3 festgelegten Schwellenwerte erreicht. Sinn dieser mit der Revision der FKVO im Jahr 1998 eingeführten Auffangschwellenist es, diejenigen Zusammenschlüsse, die zwar nicht unter Art. 1 Abs. 2 fallen, die aber dennoch erhebliche grenzüberschreitende Auswirkungen haben, da sie in mindestens drei Mitgliedstaaten angemeldet werden müssten, aus Gründen der Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschleunigung dennoch der ausschließlichen Zuständigkeit der Kommission und damit dem „one stop shop“-Prinzip der FKVO zu unterstellen.

Art. 1 Abs. 3 sieht folgende kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen vor: Der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen beträgt zusammen mehr als 2,5 Mrd. EUR, der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten übersteigt jeweils 100 Mio. EUR, in jedem von mindestens drei dieser Mitgliedstaten beträgt der Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. EUR, und der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen übersteigt jeweils 100 Mio. EUR. Auch hier entfällt die gemeinschaftsweite Bedeutung jedoch wieder, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.

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Der Begriff des „beteiligten Unternehmens“, der in Art. 1 wiederholt verwendet wird und für die Berechnung des Erreichens der Umsatzschwellen der FKVO von entscheidender Bedeutung ist, wird von der FKVO vorausgesetzt und selbst nicht definiert. In ihrer Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen hat die Kommission Leitlinien zur Auslegung des Begriffs zusammengefasst, um Auslegungsschwierigkeiten in der Praxis zu vermeiden.[28] Welche Unternehmen als beteiligt i.S.d. FKVO anzusehen sind, hängt danach von der Art des jeweiligen Zusammenschlusstatbestandes ab. Im Falle einer Fusionsind die beteiligten Unternehmen die einzelnen fusionierenden Unternehmen.[29] Beim Erwerb der alleinigen Kontrolle über ein gesamtes Unternehmensind beteiligte Unternehmen das erwerbende Unternehmen und das zu erwerbende Zielunternehmen.[30] Erfolgt der Erwerb eines Unternehmens durch ein Unternehmen einer Unternehmensgruppe, so ist neben dem übernommenen Zielunternehmen nur die erwerbende Tochtergesellschaft direkt Beteiligte. Allerdings werden für die Umsatzberechnung die Umsätze der gesamten Gruppe berücksichtigt (Art. 5 Abs. 4). Der Veräußerer der Geschäftsanteile oder Vermögensgegenstände ist hingegen kein beteiligtes Unternehmen, da sein wettbewerblicher Einfluss auf das zu veräußernde Unternehmen mit Abschluss der Transaktion endet.