Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

Als Mittel, mit denen die Kontrolle herbeigeführt werden kann, kommen in erster Linie der Erwerb von Anteilsrechten (share deal) oder Vermögenswerten (asset deal) in Betracht, ebenso aber auch Unternehmensverträge oder sonstige Vorgänge. Vorstufen des Anteilserwerbs, wie die Vereinbarung einer Optionauf den Erwerb von Anteilsrechten, begründen grundsätzlich keine Kontrolle, soweit sie dem Inhaber keine gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeit verschaffen und ihre Ausübung nicht als sicher erscheint.[10] Problematisch ist, ob auch schuldrechtliche Verträge und eine darauf oder auf tatsächliche Verhältnisse gegründete wirtschaftliche Abhängigkeitzur Kontrollbegründung ausreichen. Die Kommission geht davon aus, dass grundsätzlich auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit zur Erlangung der Kontrolle führen kann, wenn beispielsweise langfristige Lieferverträge oder Lieferantenkredite in Verbindung mit strukturellen Verflechtungen einen bestimmenden Einfluss gewähren.[11]

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Kontrolle kann nach Art. 3 Abs. 1 lit. b von einem oder mehreren Unternehmen ausgeübt werden. Dementsprechend wird zwischen der Begründung alleiniger und gemeinsamer Kontrolle unterschieden. Ein Zusammenschluss i.S.d. FKVO liegt aber auch im Falle eines Wechsels von gemeinsamer Kontrolle durch mehrere Unternehmen zu alleiniger Kontrolle durch ein Unternehmen[12] sowie im umgekehrten Fall des Übergangs von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle vor, da es einen wesentlichen qualitativen Unterschied macht, ob ein bestimmender Einfluss allein oder gemeinsam ausgeübt wird.[13] Wird eine bestehende Kontrolle hingegen verstärkt, indem etwa zusätzliche Anteilsrechte an der Zielgesellschaft erworben werden, so liegt – anders als im deutschen Recht – kein neuer Zusammenschlusstatbestand vor.[14]

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Alleinige Kontrolle (sole control) wird i.d.R. erworben durch den Erwerb aller oder der Mehrheit der Stimmrechte, mit denen ein bestimmender Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder die Beschlüsse der Organe der Zielgesellschaft ausgeübt werden kann, oder durch den Erwerb von Vermögensgegenständen. Bei paritätischen Beteiligungen wird im Regelfall eine gemeinsame Kontrolle vorliegen, es sei denn, die Stimmanteile sind abweichend von den Kapitalanteilen verteilt. Minderheitsbeteiligungenals solche erfüllen den Zusammenschlusstatbestand des Art. 3 grundsätzlich nicht, da sie ihrem Inhaber regelmäßig nicht die notwendige Kontrolle über ein anderes Unternehmen verschaffen.[15] Ausnahmsweise kann alleinige Kontrolle aber auch mit einer qualifizierten Minderheitsbeteiligung erworben werden, wenn das erwerbende Unternehmen mit den Anteilen in die Lage versetzt wird, die Geschäftspolitik des anderen Unternehmens unter Durchsetzung eigener Interessen tatsächlich zu beeinflussen. Die Kommission nennt hierfür beispielhaft die Fälle, in denen Vorzugsaktien zu einer Stimmrechtsmehrheit führen oder der Minderheitsgesellschafter das Recht hat, über die Hälfte der Mitglieder des Vorstandes oder Aufsichtsrates zu bestimmen.[16] Eine faktische Kontrolleliegt vor, wenn ein Minderheitsgesellschafter damit rechnen kann, in der Hauptversammlung eine Mehrheit zu bekommen, weil sich die restlichen Anteile im Streubesitz befinden. Zur Feststellung einer solchen faktischen Hauptversammlungsmehrheitkommt es entscheidend darauf an, wie viele Aktionäre in früheren Jahren an Hauptversammlungen teilgenommen haben und welche Rolle die anderen Gesellschafter spielen. Die Kommission geht insoweit davon aus, dass ein Minderheitsaktionär die alleinige Kontrolle ausübt, wenn er in den letzten drei Jahren auf den Hauptversammlungen für wichtige Entscheidungen eine Stimmenmehrheit bekommen hat. In der Praxis hat die Kommission einen Kontrollerwerb aufgrund faktischer Hauptversammlungsmehrheit schon bei Minderheitsbeteiligungen von 33 %, 29 %, 21 % und 19 % angenommen.[17] Eine sog. negative alleinige Kontrolleliegt vor, wenn ein Gesellschafter zwar strategische Entscheidungen in einem Unternehmen nicht allein durchsetzen, diese aber durch sein Veto verhindern kann, da der hierdurch einen bestimmenden Einfluss i.S.d. Art. 3 Abs. 2 erwirbt.[18]

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Ein Zusammenschluss liegt schließlich auch dann vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen auszuüben. Die zweite Variante des Art. 3 Abs. 1 lit. b erfasst damit den Erwerb gemeinsamer Kontrolle (joint control). Das Zielunternehmen wird in diesem Fall zu einem Gemeinschaftsunternehmen. Bei einem solchen Gemeinschaftsunternehmen kann es sich um eine gemeinsame Neugründung handeln, den gemeinsamen Erwerb eines Drittunternehmens durch zwei oder mehr Unternehmen oder den nachträglichen Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einem bestehenden Unternehmen, sofern dadurch eine gemeinsame Kontrolle der Anteilseigner begründet wird. Damit die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens der FKVO unterfällt, muss neben dem Tatbestand der gemeinsamen Kontrolle gewährleistet sein, dass das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen).

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Eine gemeinsame Kontrolle liegt vor, wenn die Anteilseigner bei allen wichtigen Entscheidungen, die das beherrschte Unternehmen betreffen, eine Übereinstimmung erzielen müssen.[19] Der typische Fall einer gemeinsamen Kontrolle ist der einer paritätischen Beteiligunglediglich zweier Mutterunternehmen mit Stimmengleichheit oder gleicher Präsenz in den Entscheidungsgremien des Gemeinschaftsunternehmens, da hier auch ohne eine Vereinbarung über das Abstimmungsverhalten ein ständiges Zusammenwirken beider Mütter erforderlich ist, um eine gegenseitige Blockade bei Entscheidungen über die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuschließen. Gleiche Stimmrechte sind jedoch keine Voraussetzung, um durch die Blockade von Entscheidungen des Gemeinschaftsunternehmens einen mitbeherrschenden Einfluss ausüben zu können. Bei disparitätischen Gemeinschaftsunternehmenmit drei oder mehr Gründerunternehmen können auch einzelne Vetorechteeinem Minderheitsgesellschafter die gemeinsame Kontrollmöglichkeit verschaffen. Diese Rechte müssen allerdings den Minderheitsgesellschafter in die Lage versetzen, solche Entscheidungen zu blockieren, die für das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens wesentlich sind, weil dann ebenfalls ein Einigungszwang zwischen den Müttern besteht.[20] Die Vetorechte können in der Satzung des Gemeinschaftsunternehmens verankert sein oder auch auf einer Gesellschaftervereinbarung beruhen. Nach der Entscheidungspraxis der Kommission müssen sich die Vetorechte auf strategische geschäftspolitische Entscheidungen in dem Gemeinschaftsunternehmen über das Budget, den Geschäftsplan, größere Investitionen und/oder die Besetzung der Unternehmensleitungbeziehen.[21] Ein bestimmender Einfluss auf die Alltagsgeschäfte des Gemeinschaftsunternehmens ist dagegen nicht erforderlich. Nicht ausreichend sind diejenigen Vetorechte, die bereits das nationale Gesellschaftsrecht einem Minderheitsgesellschafter zum Schutz seiner finanziellen Interessen einräumt (Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, Liquidation, etc). Der für die Begründung der Kontrolle erforderliche Umfang an Vetorechten kann nur anhand einer Gesamtschau der einzelnen Vetorechte und der Umstände des Einzelfalles entschieden werden. So hat die Kommission etwa ein Vetorecht der Beteiligten in Bezug auf die Berufung und Abberufung der Geschäftsführer des Gemeinschaftsunternehmens als nicht ausreichend für eine gemeinsame Kontrolle angesehen, da gleichzeitig wesentliche Entscheidungen über das strategische Wirtschaftsverhalten des Gemeinschaftsunternehmens (Geschäfts- und Finanzplan, größere Investitionen) wechselnden Mehrheiten zugänglich waren.[22]