Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Erwirbt ein Unternehmen die alleinige Kontrolle über Teile eines anderen Unternehmens, etwa über eine Produktionsstätte, eine Tochtergesellschaft oder Vermögensgegenstände, denen ein Umsatz zugeordnet werden kann, so sind beteiligte Unternehmen das erwerbende Unternehmen und die zu übernehmenden Teile des Veräußerers, weil Letztere als übergehendes Substrat der Wettbewerbsposition ebenfalls für die Änderung der Wettbewerbsstruktur durch den Zusammenschluss von Bedeutung sind.[31] Auch in diesem Fall ist der Veräußerer hinsichtlich der bei ihm verbleibenden Teile kein beteiligtes Unternehmen. Er wird nur ausnahmsweise dann zum beteiligten Unternehmen, wenn er lediglich einen Teil seiner Geschäftsanteile veräußert und danach nicht mehr alleine, sondern nun zusammen mit dem Käufer die Kontrolle über das verkaufte Unternehmen ausübt.[32]

Im Fall der Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmensind nur die das Unternehmen kontrollierenden Gründer beteiligte Unternehmen, da das Gemeinschaftsunternehmen zum Zeitpunkt der Anmeldung noch keinen eigenen Umsatz erzielt.[33] Erwerben mehrere Unternehmen die gemeinsame Kontrolle über ein bereits bestehendes Unternehmen, sind beteiligte Unternehmen zum einen jene Unternehmen, die die gemeinsame Kontrolle erwerben und zum anderen das Gemeinschaftsunternehmen selbst.[34]

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Zu Schwierigkeiten bei der Bestimmung der Beteiligten kann es dann kommen, wenn ein Gemeinschaftsunternehmen als Erwerberauftritt. Grundsätzlich sind zunächst nur das Gemeinschaftsunternehmen und das zu erwerbende Unternehmen, nicht jedoch die Muttergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens die beteiligten Unternehmen. Handelt es sich bei dem Gemeinschaftsunternehmen jedoch um eine von den Muttergesellschaften paritätisch beherrschte Mantelgesellschaft, so lüftet die Kommission den „Schleier des zwischengeschalteten Unternehmens“und sieht statt des transparenten Akquisitionsvehikels jede Muttergesellschaft neben dem zu erwerbenden Unternehmen als beteiligtes Unternehmen an, wenn das Gemeinschaftsunternehmen speziell für den Erwerb des Zielunternehmens gegründet wird, es sich hierbei nicht um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen handelt oder wenn nachgewiesen werden kann, dass die Muttergesellschaften die eigentlichen Akteure bei dem Vorhaben sind.[35]

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Bei Veränderungen der Beteiligungsverhältnisse an einem Gemeinschaftsunternehmen, etwa durch das Ausscheiden bisheriger oder das Hinzutreten neuer Gesellschafter, sieht die Kommission alle nach Abschluss der Transaktion die Kontrolle ausübenden Unternehmen sowie das Gemeinschaftsunternehmen als Beteiligte an, nicht jedoch die ausscheidenden Gesellschafter.[36]

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Die Art und Weise der Berechnung der Gesamtumsätze der Unternehmen ist in Art. 5 FKVO sowie der Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen näher erläutert.[37] Die Regeln über die Umsatzberechnung gelten praktisch einheitlich für alle Branchen. Nur für Kredit- und Finanzinstitute sowie Versicherungsunternehmen bestehen Sonderregelungen (vgl. Art. 5 Abs. 3). Die FKVO verwendet ihre eigene Definition des Umsatzes. Abzustellen ist danach auf die im letzten Geschäftsjahr erzielten Erlöse, die beim Verkauf von Waren oder dem Erbringen von Dienstleistungen erzielt wurden, die dem normalen geschäftlichen Tätigkeitsbereich zuzuordnen sind. Von den in der Bilanz ausgewiesenen Umsätzen sind Erlösschmälerungen sowie Umsatz- bzw. Mehrwertsteuer und andere unmittelbar auf den Umsatz bezogene Steuern abzuziehen.[38] Bei der Umsatzberechnung werden die beteiligten Unternehmen, ähnlich wie bei der materiellen Beurteilung, nicht isoliert betrachtet. Maßgeblich sind vielmehr die externen Umsätze des jeweiligen Konzerns, dem das beteiligte Unternehmen angehört, wobei aber die Konzerninnenumsätze ( captive use ) heraus gerechnet werden müssen. Dem beteiligten Unternehmen werden daher die Umsätze seiner Töchter-, Mutter- und Schwestergesellschaften zugerechnet. Für jedes der vorgenannten Vertikalverhältnisse stellt Art. 5 Abs. 4 nicht auf den Begriff der Kontrolle i.S.v. Art. 3 Abs. 3 ab, sondern formuliert in Art. 5 Abs. 4 lit. b eigene Zurechnungskriterien. Bei der Veräußerung von Teilen eines Unternehmensist auf Seiten des Veräußerers nur der Umsatz zu berücksichtigen, der auf die veräußerten Teile entfällt (Abs. 2 Unterabs. 1).

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Entscheidend sind die Umsätze, die im „letzten Geschäftsjahr“erzielt wurden. Damit ist das Geschäftsjahr vor dem die Anmeldepflicht auslösenden Ereignis, also etwa dem Abschluss des Unternehmensveräußerungsvertrages (vgl. Art. 4 Abs. 1 S. 1) gemeint.[39] Maßgeblich sind grundsätzlich die Zahlen des letzten geprüften Jahresabschlusses. Übernahmen und Veräußerungen von Konzernunternehmenaus der Zeit danach bis zum Zeitpunkt der Anmeldung werden von der Kommission mitberücksichtigt, nicht jedoch bloße Umsatzschwankungen.[40] Bei Übernahmen und Veräußerungen die während des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres unterjährig vollzogen wurden, erfolgt keine anteilige Umsatzzurechnung ab dem Konsolidierungstag, sondern der Umsatz veräußerter Geschäftsbereiche bleibt vollständig unberücksichtigt, während der Jahresumsatz übernommener Geschäftsbereiche in vollem Umfang zu berücksichtigen ist.[41]

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Besonderheiten gelten bei der Umsatzberechnung von Gemeinschaftsunternehmenzwischen den Zusammenschlussbeteiligten. Gem. Art. 5 Abs. 5 werden die Umsätze, die zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen und jedem der Beteiligten stattfinden, nicht berücksichtigt. Die Umsätze des Gemeinschaftsunternehmens mit dritten Unternehmen werden den Beteiligten unabhängig von ihrer Beteiligungshöhe zu gleichen Anteilen zugerechnet.

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Für die Berechnung gemeinschaftsweiter Umsätze und der Umsätze in einzelnen Mitgliedstaaten ist eine gebietsmäßige Zuordnung der Umsätzeerforderlich. Hierfür wird auf den Umsatz abgestellt, der mit Waren und Dienstleistungen für Unternehmen oder Verbraucher in einem bestimmten Gebiet erzielt wird. Entscheidend ist daher nicht der Sitz des Unternehmens, das die Umsätze erzielt, sondern das Gebiet, in dem sich die Abnehmer befinden, mit denen die Umsätze erzielt werden.

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Anders als das deutsche Recht (vgl. § 130 Abs. 2 GWB) enthält die FKVO keine ausdrückliche Begrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs der EG-Fusionskontrolle. Der Verordnungsgeber hat weder das in mehreren Mitgliedstaaten maßgebliche Auswirkungsprinzip normiert noch andere völkerrechtliche Grundsätze oder das Kriterium der „Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten“ aus Art. 101 und 102 AEUV übernommen. Die Umsatzschwellen des Art. 1 legen daher zugleich auch den extraterritorialen Anwendungsbereich der FKVO fest. Nach ständiger Praxis der Kommission ist es irrelevant, ob die beteiligten Unternehmen ihren Sitz außerhalb der Gemeinschaft haben, der Zusammenschluss außerhalb der Gemeinschaft stattfindet oder zwar innerhalb der Gemeinschaft stattfindet, seine Auswirkungen jedoch ganz oder überwiegend außerhalb der Gemeinschaft hat.[42] Solange die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen die gemeinschaftsbezogenen Mindestumsätze des Art. 1 überschreiten und damit in erheblichem Umfang in der Gemeinschaft tätig sind, werden hinreichende Auswirkungen in der EU vermutet, so dass der Zusammenschluss uneingeschränkt anmeldepflichtig ist und gegebenenfalls auch von der Kommission untersagt werden kann.[43] Dementsprechend hat die Kommission die FKVO auch auf reine Auslandszusammenschlüsse[44] und auf Zusammenschlüsse, die zwar in der EU stattfanden, sich aber ausschließlich in Drittstaaten auswirkten,[45] angewandt und schreckt insoweit auch vor Untersagungsentscheidungen nicht zurück.[46]