Max Schwerdtfeger - Kartell Compliance

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Im Folgenden sollen die Grundzüge der europäischen und der deutschen Fusionskontrolle dargestellt werden, die die kartellrechtliche Realisierungsmöglichkeit einer M&A-Transaktion beeinflussen können. Dabei wird zunächst die Fusionskontrolle in der Europäischen Union behandelt, da diese Vorrang vor den nationalen Fusionskontrollregime in den Mitgliedstaaten hat. Im Anschluss daran wird auf die deutsche Fusionskontrolle eingegangen. Sind die beteiligten Unternehmen in mehreren Staaten wirtschaftlich tätig, müssen zusätzlich zu den Regeln der deutschen und der europäischen Fusionskontrolle auch die jeweiligen nationalen Wettbewerbsordnungen beachtet werden. Eine Darstellung der gesetzlichen Regelungen zur Fusionskontrolle innerhalb und außerhalb der Europäischen Union ist jedoch im Rahmen dieses Handbuchs nicht möglich.[1] Grundsätzlich gilt, dass bei einer Unternehmenstransaktion stets die Anwendbarkeit des Kartellrechts derjenigen Länder geprüft werden sollte, in denen die Transaktion Auswirkungen auf den Wettbewerb haben kann. Nach einer Faustregel ist dies i.d.R. dann der Fall, wenn die beteiligten Unternehmen Umsätze in den entsprechenden Ländern erwirtschaften, ohne dass es erforderlich ist, dass sie dort auch eine Niederlassung unterhalten oder über Tochtergesellschaften tätig sind.

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Die Fusionskontrolle in der Europäischen Union richtet sich nach der VO Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssenvom 20.1.2004 (FKVO).[2] Die grundlegenden Prinzipien der FKVO lassen sich wie folgt charakterisieren: Die europäische Fusionskontrolle ist primär wettbewerblich ausgerichtet, das heißt, entscheidende Zielsetzung der FKVO und Maßstab der Beurteilung ist die Aufrechterhaltung und Entwicklung wirksamen Wettbewerbs im Gemeinsamen Markt. Das Verhältnis zwischen nationalen und europäischen Kontrollkompetenzen richtet sich nach einer klaren Zuständigkeitsregelung.Für alle Zusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung ist ausschließlich die Kommission zuständig, während Zusammenschlüsse, die die normierten Schwellenwerte nicht erreichen, in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen. Das Prinzip der präventiven Fusionskontrolle mit grundsätzlichem Vollzugsverbotstellt schließlich sicher, dass Zusammenschlussvorhaben, die unter die FKVO fallen, grundsätzlich vor ihrem Vollzug angemeldet und von der Kommission geprüft und freigegeben werden müssen.

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Die weiter zunehmende Bedeutung der Fusionskontrolle auf europäischer Ebene zeigt sich bereits rein statistisch daran, dass die Kommission bis Ende August 2019 insgesamt 7 489 Zusammenschlussvorhabenauf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt überprüft hat, wobei die Zahl förmlicher Zusammenschlussentscheidungen pro Jahr von sieben im Jahr 1990 stetig angestiegen und mit 414 im Jahr 2018 ihren bisherigen Höhepunkt erreicht hat. Seit Inkrafttreten der europäischen Fusionskontrolle hat die Kommission 30 Zusammenschlussvorhaben untersagt.

Für die bei jeder M&A-Transaktion vorzunehmende Prüfung, ob ein Unternehmens- oder Beteiligungskauf in den Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle fällt, empfiehlt sich folgende Prüfungsreihenfolge, der auch die weitere Darstellung folgt:

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Im Gegensatz zum deutschen Recht, das von einzelnen Zusammenschlussformen ausgeht, enthält die FKVO einen materiellen Zusammenschlussbegriff, der allein darauf abstellt, ob durch die Veränderung der Beziehungen zwischen Unternehmen die Möglichkeit entsteht, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Zielunternehmensauszuüben. Auf die Rechtsform des Zusammenschlusses und die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen zwischen den Unternehmen kommt es dagegen nicht an. Den Begriff des Zusammenschlusses und des Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmens hat die Kommission in einer Mitteilung zu Zuständigkeitsfragen näher erläutert.[3]

Beteiligte eines Zusammenschlusses können nur Unternehmen sein. Nach dem funktionalen Unternehmensbegriffumfasst der Begriff des Unternehmens im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.[4] Als Unternehmen kommen daher juristische Personen, diesen vergleichbare Rechtsträger und Körperschaften, natürliche Personen und auch Unternehmen der öffentlichen Hand in Betracht.

Ein Zusammenschluss setzt schließlich voraus, dass die betroffenen Unternehmen bisher derart voneinander unabhängig waren, dass keines die Möglichkeit eines bestimmenden Einflusses i.S.d. Art. 3 Abs. 3 auf die Tätigkeit des anderen hatte. Die FKVO findet daher keine Anwendung auf konzerninterne Veränderungeninnerhalb einer wirtschaftlichen Einheit sowie auf Verstärkungen von bereits bestehenden Unternehmensverbindungen.[5]

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Die eindeutigste Form des Zusammenschlusses liegt vor, wenn zwei oder mehr bisher voneinander unabhängige Unternehmen fusionieren, so dass eine neue wirtschaftliche Einheit entsteht (Art. 3 Abs. 1 lit. a FKVO). Die Fusion kann sowohl rechtlicher als auch wirtschaftlicher Art sein und ist nicht in ihrer engen gesellschaftsrechtlichen Bedeutung zu verstehen. Als rechtliche Fusionerfasst werden die in Deutschland in §§ 2 ff. UmwG geregelte Verschmelzung durch Neugründung oder durch Aufnahme des einen durch das andere Unternehmen.[6] Eine wirtschaftliche Fusionist gegeben, wenn die Geschäftsaktivitäten zuvor unabhängiger Unternehmen rein tatsächlich zusammengelegt werden, wodurch diese zu einer wirtschaftlichen Einheit werden.[7] Dies geschieht dann, wenn sich, wie zum Beispiel bei der Errichtung eines Gleichordnungskonzernsgem. § 18 Abs. 2 AktG, zwei oder mehr Unternehmen vertraglich einer gemeinsamen wirtschaftlichen Leitung unterstellen, ohne dabei ihre Rechtspersönlichkeit aufzugeben.[8]

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Der in der Praxis häufigste Fall des Zusammenschlusses ist der Erwerb der Kontrolle über ein anderes Unternehmen (Art. 3 Abs. 1 lit. b). Unter dem Begriff der Kontrolle ist nach Art. 3 Abs. 3 die Möglichkeit zu verstehen, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben.Der bestimmende Einfluss muss an der unternehmensinternen Willensbildung anknüpfen und sich auf die wesentlichen unternehmerischen oder strategischen Entscheidungen beziehen. Unerheblich ist dabei, ob die Kontrolle unmittelbar, etwa durch Weisungsbefugnisse hinsichtlich bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen, oder mittelbar durch die Befugnis zur Bestellung und Abberufung der Mitglieder der Leitungsorgane der Gesellschaft, die wiederum unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen können, ausgeübt wird. Die Kontrollmöglichkeit ist ein rein objektives Kriterium. Es genügt daher bereits die bloße Möglichkeit des bestimmenden Einflusses, ohne dass dieser tatsächlich ausgeübt werden muss oder eine entsprechende Absicht hierzu besteht.

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Gegenstand der Kontrolle können nach Art. 3 Abs. 1 lit. b ein Unternehmen, mehrere Unternehmen oder Teile eines Unternehmens sein. Während das deutsche Recht beim Vermögenserwerb eine Beschränkung auf „wesentliche Unternehmensteile“ enthält (vgl. § 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB), fehlt eine solche ausdrückliche Einschränkung in der FKVO. Nach Auffassung der Kommission ist allerdings erforderlich, dass die erworbenen Vermögenswerte als solche ein Geschäft darstellen, dem ein Umsatz auf dem Markt eindeutig zugeordnet werden kann.[9]