Thorsten Siegel - Allgemeines Verwaltungsrecht

Beispiel:

An Stelle des Erlasses einer Baugenehmigung, die Auswirkungen auf die Nachbarn hat, wird ein öffentlich-rechtlicher Vertrag abgeschlossen, der dem Bürger den Bau eines Vorhabens erlaubt.

762

Von § 58 Abs. 1 unzweifelhaft erfasst werden Verfügungsverträge. Nach hM können aber auch Verpflichtungsverträgedas Zustimmungserfordernis auslösen (zu den Begriffen s.o. Rn 743)[79]. Begründet wird dies überwiegend damit, dass § 58 Abs. 1 allgemein Verträge zu Lasten Dritter untersage und dass anderenfalls ein auf den Verpflichtungsvertrag gestützter VA rechtmäßig wäre. Bei genauerer Betrachtung erfolgt der eigentliche Eingriff aber (erst) mit dem Verfügungsvertrag. Und ein auf den Verpflichtungsvertrag gestützter VA ist nicht alleine aus diesem Grunde rechtmäßig, sondern nur nach Maßgabe des bei Erlass geltenden Rechts. Daher sprechen die besseren Gründe dafür, bei Verpflichtungsverträgen kein Zustimmungserfordernis nach Abs. 1 anzunehmen[80].

763

Die Zustimmung des Drittenmuss schriftlich erfolgen; die Erklärung muss also von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden; die Niederschrift einer Behörde oder eine gerichtliche Protokollierung ist nicht hinreichend. Eine konkludente Zustimmung muss deshalb entfallen. Schweigen bedeutet also Verweigerung der Zustimmung. Die Zustimmung des Dritten kann vor Abschluss des Vertrags (Einwilligung, § 183 BGB) oder nachträglich (Genehmigung, § 184 BGB) erteilt werden. Sowohl die Einwilligung als auch die Genehmigung haben ex-tunc-Wirkung; sie machen den Vertrag von Anfang an wirksam.

764

Nach § 58 Abs. 2 wird ein Vertrag, der anstatt eines VA abgeschlossen wird, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, erst dann wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. Von § 58 Abs. 2 werden lediglich die Genehmigung, die Zustimmung und das Einvernehmen erfasst und damit konsensabhängige Beteiligungsformen. Bei den sonstigen, nicht konsensabhängigen Beteiligungsformen, wie zB die Information, die Beratung, die Anhörung, die gutachterliche Stellungnahme oder die Herstellung von Benehmen, besteht demgegenüber kein Zustimmungserfordernis[81].

765

Die Mitwirkung muss durch Rechtsvorschriftzwingend vorgeschrieben sein. Rechtsvorschrift bedeutet Gesetz, Rechtsverordnung oder Satzung. Die Anordnung einer Mitwirkung durch Verwaltungsvorschrift ist demgegenüber nicht hinreichend. Die Formder Mitwirkung regelt das einschlägige Recht. Im Zweifel ist Schriftform als Mindestform notwendig. Für das Schweigen der zur Mitwirkung verpflichteten Behörde und die Verweigerung ihrer Mitwirkung gilt das zuvor zu § 58 Abs. 1 Dargestellte. Es ist allerdings möglich, dass die Gesetze eine mitwirkungsberechtigte Behörde verpflichten, ihre Mitwirkung innerhalb einer bestimmten Frist auszuüben; teilweise gehen die Gesetze davon aus, dass dann, wenn die Behörde innerhalb der Fristnicht „antwortet“, der notwendige Mitwirkungsakt fingiert wird (zum fiktiven VA s.o. Rn 406 ff).

Beispiel:

Nach § 6 BauGBbedarf der Flächennutzungsplan der Genehmigung durch die höhere Verwaltungsbehörde; nach Abs. 4 S. 1 1. HS ist über die Genehmigung binnen drei Monaten zu entscheiden; nach Abs. 4 S. 4 gilt die Genehmigung als erteilt, wenn sie nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist unter Angabe von Gründen abgelehnt wird.

766

Das Erfordernis des § 54 S. 1, dass dem örV Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen dürfen, gilt nicht nur für die Vertragsform als solche, sondern auch für den Inhalt des Vertrags. ÖrVe müssen sich deshalb im Rahmen des durch die Rechtsordnung Erlaubtenbewegen. Die privatrechtliche Vertragsfreiheit gilt nicht. Von der Rechtsordnung missbilligte Leistungen dürfen nicht vereinbart werden[82]. Prinzipiell lässt sich feststellen: Je freier die Behörde über den Regelungsgegenstand entscheiden darf, desto eher kann sie über den Inhalt des örV bestimmen; je gebundener die Verwaltung ist, desto geringer ist ihre Gestaltungsfreiheit.

767

Entgegenstehende Rechtsvorschriftenkönnen solche in Gesetzen oder Rechtsverordnungen sowie allgemeine Rechtsgrundsätze des öffentlichen Rechts sein. Das Grundgesetz begrenzt mit seinen Aussagen zum Vorbehalt und Vorrang des Gesetzes, zum Verhältnismäßigkeitsprinzip und zum Willkürverbot die Vertragsfreiheit in inhaltlicher Hinsicht. Wegen des Prinzips vom Vorrang des Gesetzes scheiden Verwaltungsvorschriften oder Satzungen als inhaltsbegrenzend aus. Ob im Einzelfall eine Rechtsvorschrift dem Vertragsinhalt entgegensteht, ist aus dem Gesamtinhalt des jeweiligen Gesetzes oder einer zusammenhängenden gesetzlichen Regelung zu schließen. Auf ein ausdrücklichesVerbot, welches sich gegen einen bestimmten Vertragsinhalt richtet, kommt es nicht an. Sinn, Zweck oder Systematikdes Gesetzes müssen ergeben, dass ein Vertragsinhalt nicht dem Recht entspricht. Für den Vergleichsvertrag nach § 55 und den Ausgleichsvertrag nach § 56 stellt das Gesetz jedoch bestimmte Anforderungen inhaltlicher Art auf.

768

Dem Wortlaut nach gilt § 55 lediglich für subordinationsrechtlicheVerträge i.S.d. § 54 S. 2 (s.o. Rn 741). Gleichwohl besteht die Möglichkeit zum Abschluss eines Vergleichsvertrags als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch bei koordinationsrechtlichenVerträgen, sofern Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es Verwaltungsträgern aus rechtsstaatlichen Gründen grundsätzlich verboten sein sollte, sich bei einem Streit über die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses bei Zweifeln über die Sach- oder Rechtslage im Wege des gegenseitigen Nachgebens vertraglich zu einigen[83]. Allerdings verbleibt es auch hier grundsätzlich bei den allgemeinen Gesetzesbindungen[84].

769

Der Vergleichsvertrag ist zulässig, wenn eine wirkliche Ungewissheit über Sachverhalt oder Rechtslagezwischen den Vertragsparteien besteht. Einseitige Zweifel reichen nicht. Die Zweifel müssen sich auf ein- und denselben Punkt beziehen. Die Ungewissheit muss zwar vom subjektiven Kenntnisstand der Beteiligten ausgehen. Das Vorhandensein von Ungewissheit muss allerdings „bei verständiger Würdigung“ bejaht werden können. Damit kommt eine objektive Betrachtungder Ungewissheit ins Spiel. Auf der Seite des Bürgers ist die Ungewissheit objektiv vorhanden, wenn seine Würdigung frei von Eigensinn oder törichten Anschauungen ist; für die Behörde wird Ungewissheit objektiv nur dann angenommen werden können, wenn sie auch bei Beachtung der durchschnittlich erwarteten Sach- und Fachkenntnis vorhanden ist. Eine Herabsetzung des Standards hätte für die Behörde die günstige Folge, dass jede gravierende Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt bei der Feststellung der Sach- oder Rechtslage die Möglichkeit zum Abschluss von Vergleichsverträgen böte; der Entscheidungsspielraum der Behörde würde auf diese Weise erweitert. Diese Erweiterung soll das Recht, einen Vergleichsvertrag abschließen zu dürfen, aber gerade nicht gestatten.

770

Die Behörde hat den Sachverhalt von Amts wegenzu ermitteln. Erst dann, wenn alle Möglichkeiten zur Ermittlung des Sachverhalts erschöpft sind und über den Sachverhalt immer noch Ungewissheit besteht, erlaubt das Recht den Abschluss eines Vergleichsvertrags[85]. Eine Ungewissheit der Rechtslageliegt in folgenden Fällen vor[86]: Entweder ist die Rechtslage gesetzlich oder durch die Rechtsprechung nicht oder nicht hinreichend geklärt (es fehlt eine höchstrichterliche Entscheidung, es liegen divergierende Urteile vor); oder der Verwaltungsaufwand steht nach dem von den Parteien erwarteten Maß an verständiger Würdigung der Rechtslage außer Verhältnis zu dem mit der Klärung der Rechtsfrage bewirkten Erfolg. Es wird sogar für zulässig erachtet, einen Vergleichsvertrag zur Bereinigung einer Ungewissheit über die Verfassungsmäßigkeit einer Ermächtigungsgrundlage zu schließen[87].