Thorsten Siegel - Allgemeines Verwaltungsrecht

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Abweichendes gilt bei Dauerverwaltungsakten, wie etwa einem Versorgungsfestsetzungsbescheid (zum Begriff des Dauer-VA s.o. Rn 381). Ändern sich hier nachträglich die Umstände und wird ein zunächst rechtmäßiger VA rechtswidrig, so kommt ab Eintritt der Rechtswidrigkeit die Bestimmung des § 48 zur Anwendung[16]. Hingegen ist bei Planfeststellungsbeschlüssen, welche oftmals die Errichtung und den Betrieb größerer Infrastruktureinrichtungen (wie etwa Flughäfen) zum Gegenstand haben, der Zeitpunkt des Erlasses maßgebend[17].

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Rücknahme und Widerruf betreffen nicht nur einen vollständigen VA, sondern können sich auch auf Teile eines VAbeziehen. Voraussetzung ist die sachliche Teilbarkeit eines VA (dazu bereits Rn 564und Rn 570).

Beispiele:

Ein Leistungsbescheid in bestimmter Höhe wird um einen bestimmten Betrag widerrufen. Eine Baugenehmigung für den Bau eines zehngeschossigen Hauses wird zurückgenommen; es dürfen nur fünf Geschosse gebaut werden.

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Bei Dauer-VAen können Rücknahme und Widerruf zeitlich beschränktsein. Die Aufhebung kann den gesamten Geltungszeitraum des VA betreffen; sie wirkt dann ex tunc. Sie kann aber auch erst ab einem bestimmten Zeitpunkt wirksam werden; die Aufhebung wirkt dann ex nunc.

Beispiel:

Ein Leistungsbescheid, der eine monatliche Leistung festsetzt (zB BAföG), kann vollständig für die Vergangenheit und die Zukunft zurückgenommen werden, aber auch ab einem bestimmten Zeitpunkt nur für die Zukunft widerrufen werden (Student S gewinnt den Jack-Pot im Lotto[18]).

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Umstritten ist, ob auch ein unwirksamer, insbes. nichtiger VAaufgehoben werden kann. Zwar entfaltet ein unwirksamer VA gemäß § 43 Abs. 2 und 3 keine Wirksamkeit mehr (s.o. Rn 455). Eine Aufhebung mit der ihr immanenten Gestaltungswirkung ist daher eigentlich nicht erforderlich. Im Interesse der Rechtssicherheit ist die Behörde jedoch gehalten, den mit dem unwirksamen VA verbundenen Rechtsschein zu beseitigen. §§ 48, 49 sind daher auf diese Fälle analog anzuwenden[19]. Zu beachten ist auch, dass ein rechtswidriger VA geheilt werden kann; liegt eine Heilungvor, entfällt die Rücknahme. Widerrufen werden kann ein VA auch dann, wenn er rechtswidrigist; die Rücknahmegründe erweitern die Widerrufsmöglichkeiten[20]. Im Falle eines Widerrufs kann deshalb die Frage, ob der VA rechtmäßig oder rechtswidrig ist, unentschieden bleiben – jedenfalls bei nicht begünstigenden VAen[21]. Allerdings muss (auch) in einer solchen Konstellation ein Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 bzw. Abs. 3 vorliegen[22].

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Rücknahme und Widerruf sind selbst VAe[23]. Die sachliche Zuständigkeitfür die Rücknahme und den Widerruf richtet sich zunächst nach dem jeweiligen Fachrecht[24]. Trifft dieses keine Regelung, so ist diejenige Behörde sachlich zuständig, die zum Zeitpunkt der Aufhebung auch für den Erlass des originären VA zuständig wäre[25]. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach § 3, auf den sowohl § 48 Abs. 5 als auch § 49 Abs. 5 verweisen.

605

Der Erlass dieser VAe bildet den Endpunkt eines neuen Verwaltungsverfahrensi.S.d. § 9[26]. Rücknahme und Widerruf müssen selbst rechtmäßig sein – also den formellen Anforderungen eines VA genügen und materiell-rechtlich von den §§ 48 oder 49 gedeckt sein. §§ 48, 49 sind materiell-rechtliche Ermächtigungsgrundlagen[27]; als Annexmaterie zum Erlass eines VA haben sie ihre Stellung im VwVfG gefunden. Rechtswidrige Rücknahmen oder Widerrufe können nach § 43 Abs. 2 wirksam werden, unterliegen aber wie jeder VA dem Widerspruch und der Anfechtungsklage. Stellt ein Gericht die Rechtswidrigkeit eines Widerrufs oder einer Rücknahme fest und hebt es den Bescheid auf, gilt der ursprüngliche VA weiter[28].

606

Nach § 48 Abs. 1 S. 1 kann ein rechtswidriger VA, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Die Norm stellt den Grundsatz auf, dass jeder rechtswidrige VA ohne Vorliegen eines besonderen Rücknahmegrundeszurückgenommen werden darf. Vielmehr bildet alleine die Rechtswidrigkeit einen grundsätzlichen Rechtfertigungsgrund für die Rücknahme. Dieser Grundsatz – auch Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit genannt – basiert auf der Gebundenheit der Verwaltung an Recht und Gesetz, Art. 20 Abs. 3 GG. Der Gedanke des Vertrauensschutzes stellt sich bei rechtswidrigen belastenden VAen nicht, da eine Belastung beseitigt wird. Wie sich aus § 48 Abs. 1 S. 2 ergibt, gelten die Beschränkungen der Abs. 2 bis 4 daher nur für begünstigende VAe (s.u. Rn 609), nicht auch für belastende.

Beispiel:

Die Behörde erlässt eine Abrissverfügung gegen den Hauseigentümer A; A schließt mit einem Abrissunternehmen einen entsprechenden Vertrag ab. Die Abrissverfügung ist rechtswidrig; die Behörde nimmt die Abrissverfügung zurück. A kündigt den Abrissvertrag, ihm entstehen Schadenersatzverpflichtungen. Um diese Schadenersatzverpflichtungen zu vermeiden, ist die Behörde aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes heraus nicht gehalten, von ihrer Rücknahmemöglichkeit keinen Gebrauch zu machen. A hat gegen die Behörde einen Amtshaftungsanspruch (zu Letzterem ausf. § 27).

607

Der Grundsatz des § 48 Abs. 1 S. 1 gilt für rechtswidrige belastende VAe. Unerheblich ist, ob der VA unanfechtbar geworden ist oder nicht. Die Rücknahme kann sich auf den vollständigen VA oder auf einzelne Teile des VA beziehen, wenn der VA teilbar ist. Die Rücknahme kann mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit ausgesprochen werden. Auch der nichtige VAist in analoger Anwendung des § 48 Abs. 1 S. 1 als rechtswidriger VA rücknehmbar und mit der Anfechtungsklage angreifbar (s.o. Rn 603)[29]. Insbes. wenn zwischen den Beteiligten streitig ist, ob ein VA nichtig oder rechtswidrig ist, kann die Behörde daher zum Mittel der Rücknahme nach § 48 Abs. 1 S. 1 greifen. Die materielle Beweislastdafür, ob ein VA rechtswidrig ist, trägt die Behörde[30].

608

Die Rücknahme eines rechtswidrigen belastenden VA steht nach § 48 Abs. 1 S. 1 im Ermessender zuständigen Behörde („kann“; zum Ermessen s.o. Rn 206 ff). Allerdings kann sich auch hier das Ermessen auf Null reduzieren. Da die Rechtswidrigkeit des VA bereits Bestandteil des Tatbestands ist, vermag die Rechtswidrigkeit alleine aber noch keine Ermessensreduzierung zu bewirken[31]. Eine Ermessensreduzierung auf Null tritt vielmehr nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des VA zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würde[32]. Die Rücknehmbarkeit scheidet aus, wenn die Behörde auf ihr Rücknahmerecht verzichtet oder es verwirkthat[33]. Eine Verwirkung ist freilich nur unter besonderen Umständen denkbar[34]. Einer Rücknahme steht die Rechtskraftwirkung entgegen, § 121 VwGO, wenn das Gericht den VA rechtskräftig als rechtmäßig bestätigt hat[35].

609

Nach § 48 Abs. 1 S. 2 ist für den rechtswidrigen, aber begünstigenden VA der Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit eingeschränkt[36]. Dies ist darauf zurückzuführen, dass – anders als bei rechtswidrigen belastenden VAen – der Vertrauensschutz in einem Spannungsverhältnis zur Aufhebungsteht, das es sachgerecht aufzulösen gilt. Die Rücknahme ist daher nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 48 Abs. 2-4 zulässig. Insoweit sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: der Fall der einmaligen oder laufenden Geldleistungoder teilbaren Sachleistung sowie der Fall eines sonstigenVA.