Petra Buck-Heeb - Kapitalmarktrecht, eBook

[Bild vergrößern]

176

Nach einer Vorteils-/Nachteilsanalyse ist zunächst ein Beschluss des Vorstandsund, sofern die Satzung der AG dies vorsieht, auch des Aufsichtsrats bzgl eines Antrags auf Zulassung der Aktien zum Handel im regulierten Markt erforderlich. Sodann bedarf der Antrag auf Börsenzulassung nach hM der Zustimmung der Hauptversammlung. Das soll sich nicht nur aus den sog. Holzmüller-Grundsätzen[134] ergeben, wonach bei wesentlichen Strukturmaßnahmen eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz besteht, sondern auch aus den sog. Gelatine-Urteilen des BGH[135], in denen die Anwendung dieser Grundsätze auf solche Entscheidungen begrenzt wird, die die rechtliche Struktur der Gesellschaft betreffen.

177

Nach hM sind die Veränderungen durch eine Börsenzulassung mit einer Strukturänderungvergleichbar, die allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. Schließlich verändern die daraus resultierenden (Zulassungsfolge-)Pflichten für den Emittenten sowie die sich ergebenden Pflichten der Anleger (zB Stimmrechtsmitteilung nach §§ 33 ff WpHG) elementar den Charakter der Gesellschaft. Eine aA sieht einen Beschluss der Hauptversammlung als entbehrlich an. Der Börsengang führe nicht zu einem Konzernsachverhalt und bewirke daher keine Mediatisierung[136]. Die praktische Bedeutung dieses Meinungsstreits ist gering, weil regelmäßig (auch) ein Beschluss der Hauptversammlung zur Erhöhung des Grundkapitals erforderlich ist (Barkapitalerhöhung oder Schaffung eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss für die Altaktionäre), da die zu platzierenden Aktien durch eine Kapitalerhöhungerst noch geschaffen werden müssen[137].

178

Sollen Wertpapiere im regulierten Markt gehandelt werden, bedürfen sie in der Regel[138] der Zulassung oder Einbeziehung durch die Börsengeschäftsführung (§ 32 Abs. 1 BörsG). Was unter Wertpapieren iS des BörsGzu verstehen ist, ist im BörsG nicht geregelt. Diesbezüglich wird der im Schrifttum vertretene weite Wertpapierbegriff, nach dem Wertpapiere Urkunden sind, die private Rechte dergestalt verbriefen, dass diese Rechte ohne Urkunde nicht geltend gemacht werden können[139], als gleichzeitig zu eng und zu weit angesehen. Was ein Wertpapier iS des BörsG ist, ist daher aus den in § 2 Abs. 1 WpHG und § 2 Nr. 1 WpPG iVm Art. 2 lit. a ProspektVO enthaltenen Definitionen unter Berücksichtigung der Erfordernisse des Börsenhandels sowie des Zwecks der jeweiligen Regelung des BörsG zu schließen. Entscheidend ist hiernach die Vertretbarkeit oder Fungibilität[140].

⇒ Definition:

Unter den börsenrechtlichen Wertpapierbegrifffallen alle handelbaren Wertpapiere wie Aktien, Aktien vertretende Zertifikate bzw Hinterlegungsscheine, Genuss- oder Optionsscheine, Anleihen von Industrieunternehmen bzw Körperschaften und Investmentzertifikate[141].

179

Bei der Zulassungvon Wertpapieren zum Börsenhandel im regulierten Markt ist zwischen der erstmaligen Zulassung (IPO, Initial Public Offering) und einer späteren Zulassung auf der Basis einer Kapitalerhöhung zu unterscheiden. Die Zulassung erfolgt auf Antragdes Emittenten (§ 48 Abs. 1 Satz 1 BörsZulV iVm § 23 Abs. 1 VwVfG)[142] und eines der in § 32 Abs. 2 Satz 1 BörsG genannten Institute (Emissionsbegleiter[143]). Der Emissionsbegleiter hat ein ordnungsgemäßes Zulassungsverfahren zu gewährleisten.

180

§ 32 Abs. 3 Nr. 1–2 BörsG enthält die materiellen Zulassungsvoraussetzungen. Es müssen die Anforderungen des Art. 35 EU-DurchfVO 1287/2006 (Regelung bzgl übertragbarer Wertpapiere) und die auf § 34 BörsG beruhenden Vorgaben der BörsZulV erfüllt sein. Zudem ist grds ein nach Art. 20 ProspektVO gebilligter, veröffentlichter Prospekt beizufügen (§ 32 Abs. 3 Nr. 2 BörsG, Art. 3 Abs. 3 ProspektVO). Ausreichend ist auch ein Prospekt nach §§ 165, 318 Abs. 3 KAGB. Auf eine Prospektbeifügung kann verzichtet werden, wenn eine Prospektveröffentlichung aufgrund von Ausnahmevorschriften der ProspektVO/des WpPG nicht erforderlich ist.

181

Die Geschäftsführung der Börse hat das formale Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen zu prüfen[144]. Eine materielle Prüfung erfolgt grds nicht. Erfolgte die Zulassung des Wertpapiers zum Börsenhandel aufgrund eines unrichtigen oder unvollständigen Börsenprospekts, besteht gegenüber dem geschädigten Anleger eine Haftung nach §§ 9 ff WpPG[145].

182

Sind die Voraussetzungen des § 32 Abs. 3 BörsG gegeben, hat der Emittent einen Rechtsanspruchauf Zulassung (begünstigender Verwaltungsakt)[146]. Diese kann nach § 32 Abs. 4 BörsG nur versagt werden, wenn der Emittent seine Pflichten an einem anderen organisierten Markt nicht erfüllt. Mit der Zulassung können die Wertpapiere an der jeweiligen Börse gehandelt werden.

183

Die Zulassung ist Voraussetzung für die Börseneinführung(§ 38 Abs. 1 BörsG)[147], dh die Aufnahme der Notierung der Wertpapiere. Hiervon zu unterscheiden ist die Emission(Ausgabe, Begebung), womit das gesamte In-den-Verkehr-Bringen, dh die erste Ausgabe und Platzierung der Wertpapiere durch den Emittenten gemeint ist[148].

184

Unterschieden wird innerhalb des Primärmarkts zwischen Selbst- und Fremdemission. Bei der Selbstemissionwendet sich der Emittent direkt an die anlagesuchenden Kapitalgeber (Direktplatzierung). Das geschieht in der Praxis nur ausnahmsweise, da der Emittent die Fremdmittel regelmäßig zu einem festen Zeitpunkt benötigt[149]. Dagegen emittieren etwa Hypothekenbanken ihre Schuldverschreibungen (Pfandbriefe, Kommunalobligationen) zumeist selbst.

185

In der Regel erfolgt eine Fremdemission. Dabei bedient sich der Emittent einer Bank oder eines in der Rechtsform der BGB-Gesellschaft organisierten Bankenkonsortiums. Die Bank respektive das Konsortium übernimmt die komplette Emission zu einem Festpreis (Übernahmekurs). Diese wird dann dem Anlegerpublikum zu einem darüber liegenden Preis (Emissionskurs) angeboten. Damit erhält der Emittent das Kapital für seine Emission in einer Summe. Vorteilhaft ist zudem, dass er vom Vertriebsnetz der Banken und deren Emissionserfahrung insbesondere bzgl des richtigen Zeitpunkts der Begebung und der Ermittlung des günstigsten Emissionspreises (Pricing) profitieren kann[150].

186

Nach § 32 Abs. 2 BörsG ist eine Fremdemission zwingend, wenn die Papiere am regulierten Markt notiert werden sollen. Mit der Emissionsbank[151] oder dem Emissionskonsortium wird ein Mandatsvertrag (Letter of Engagement)[152] und regelmäßig auch ein Übernahmevertrag (Underwriting Agreement)geschlossen[153]. Zumeist verpflichtet sich der Konsortialführer zur Übernahme der zu platzierenden Aktien, verbunden mit einer zeitnahen Zahlung des Gegenwerts. Die Emissionsbank lässt vom Emittenten auch bestätigen, dass keine für die Platzierung der Aktien wesentlichen Umstände, etwa eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts, vorliegen (Disclosure Opinion).

187

Zu unterscheiden ist zwischen einer Privatplatzierung(private placement), bei der die Aktien nur einem ausgewählten Investorenkreis angeboten werden[154], und einer Platzierung über ein öffentliches Angebot (Initial Public Offering, IPO). Beim IPO werden die potenziellen Aktionäre von der Emissionsbank öffentlich aufgefordert, Angebote zum Abschluss eines Kaufvertrags iS des § 145 BGB zu einem vorgegebenen Preis oder innerhalb einer vorgegebenen Preisspanne abzugeben (invitatio ad offerendum)[155], was sodann durch Zeichnung der Aktien geschieht. Die Annahme des Angebots erfolgt mittels Zuteilung der Aktien durch die Emissionsbank. Bei Überzeichnung wird eine teilweise Zuteilung vorgenommen. Ist die Nachfrage unbefriedigend, kann es erforderlich sein, die geplante Aktienemission zu verschieben.