Petra Buck-Heeb - Kapitalmarktrecht, eBook

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Eine Verletzung der in den AGB Freiverkehr vorgesehenen Einbeziehungsfolgepflichten, insbesondere der Mitteilungspflichten, kann eine Vertragsstrafe auslösen. § 15 AGB Freiverkehr enthält eine solche bei Verletzung der in § 13 AGB Freiverkehr vorgesehenen Mitteilungspflichten im Rahmen des sog. Quotation Board, § 23 AGB Freiverkehr bei Verletzung der Einbeziehungsfolgepflichten in Scale. Die Verhängung von Vertragsstrafen kann nach § 24 AGB Freiverkehr bzw § 15 Abs. 4 iVm § 24 AGB Freiverkehr veröffentlicht werden („naming and shaming“).

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§ 2 Abs. 7 BörsG und § 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 9 WpHG umschreiben den Begriff der Organisierten Handelssysteme (Organised Trading Facilities, OTF)[94].

⇒ Definition:

Organisierte Handelssystemesind alle von Investmentfirmen oder Marktbetreibern betriebene Systeme, welche auf organisierter Basis multiple Kauf- und Verkaufsinteressen von Dritten, bezogen auf Schuldverschreibungen, strukturierte Finanzprodukte, Emissionszertifikate oder Derivate, zusammenbringen (Art. 2 Abs. 1 Nr. 15 MiFIR; Art. 4 Abs. 1 Nr. 23 MiFID II)[95].

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Der Betrieb eines OTF stellt eine Wertpapierdienstleistung iS des WpHG (§ 2 Abs. 8 Nr. 9 WpHG) dar. Da dies eine Finanzdienstleistung iS des KWG (§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1d KWG) ist, bedarf der Betrieb einer Erlaubnis der BaFin (§ 32 Abs. 1 KWG)[96].

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Die Erforderlichkeit dieses Handelssystems wurde teilweise angesichts der inhaltlichen Nähe zu den Multilateralen Handelssystemen (MTF) bezweifelt[97]. Allerdings werden dadurch sämtliche Systeme erfasst, die keine MTF sind, sodass ein „Ausweichen“ aus dem gesetzlich geregelten Bereich (regulierter Markt, MTF) nun nicht mehr möglich ist und die meisten Over the counter-Geschäfte jetzt als OTF einzuordnen sind[98]. In einem OTF können allerdings keine Aktien und andere Gesellschaftsanteile gehandelt werden, sondern lediglich Nicht-Eigenkapitalinstrumente[99].

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Relevante Bestimmungenbzgl der OTF finden sich in § 48b BörsG, sofern der Börsenträger Betreiber eines OTF ist. Daneben enthält § 72 WpHGPflichten für sämtliche Betreiber eines organisierten Handelssystems. § 73 WpHGbezieht sich auf die Aussetzung des Handels sowie den Ausschluss von Finanzinstrumenten. Besondere Anforderungen an organisierte Handelssysteme sieht § 75 WpHGvor[100]. Sodann ist die VO 600/2014 (MiFIR) zu beachten, welche etwa durch die DelVO 2017/567 ergänzt wird.

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Nach § 48b Abs. 1 BörsG bedarf der Betrieb eines OTF an einer Börse der schriftlichen Erlaubnisder Börsenaufsichtsbehörde[101]. Abgesehen von speziellen, in § 48b Abs. 2 ff BörsG genannten Regelungen gelten die Vorschriften des BörsG für den Freiverkehr (§ 48b Abs. 1 Satz 4 BörsG). Insbesondere darf der Börsenbetreiber ein organisiertes Handelssystem nicht innerhalb derselben rechtlichen Einheit zusammen mit einer systematischen Internalisierung betreiben (§ 48b Abs. 5 Satz 1 BörsG, § 75 Abs. 4 WpHG). Ein Unterschied zu den MTF besteht darin, dass der Börsenträger als Betreiber eines OTF einen Ermessensspielraumbzgl der Art und Weise der Ausführung eines Geschäfts, dh der Zusammenführung der Orders, hat (§ 48b Abs. 7 BörsG sowie § 75 Abs. 6 WpHG)[102].

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Der systematische Internalisierer handelt außerhalb eines organisierten Markts oder eines MTF für eigene Rechnung, dh unter Einsatz des eigenen Kapitals mit Finanzinstrumenten.

⇒ Definition:

Systematische Internalisierungist das häufige organisierte und systematische Betreiben von Eigenhandel in erheblichem Umfang außerhalb organisierter Märkte oder multilateraler bzw organisierter Handelssysteme, wenn Kundenaufträge dort ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (§ 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. b WpHG[103]).

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Die systematische Internalisierung ist in der VO 600/2014 (MiFIR) geregelt, welche durch Art. 6 ff und 12 ff DelVO 2017/567 ergänzt wird[104]. Nach § 79 Satz 1 WpHG haben WpDU, die als systematische Internalisierer tätig sind, dies unverzüglich der BaFin mitzuteilen[105]. Diese meldet das wiederum an die ESMA (§ 79 Satz 2 WpHG). Es reicht jetzt nicht mehr ein tatsächliches Verhalten, um systematischer Internalisierer sein zu können.

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Durch die MiFID II sollte die Transparenz auch im außerbörslichen Handel (OTC-Handel) erhöht werden. Der Anwendungsbereich erstreckt sich nunmehr sowohl auf Eigenkapitalinstrumente[106] als auch auf Nichteigenkapitalinstrumente[107].

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Systematische Internalisierer sind zumeist Banken[108], die das System „Xetra Best Execution“ für die (bilaterale[109]) Ausführung der Kundenaufträge nutzen, wo zunächst geprüft wird, ob ein Auftrag durch ein eigenes Angebot der Bank bedient werden kann. Eine Preisbildung geschieht, anders als bei einem MTF, durch die Preisbestimmung des Internalisierers und nicht durch Kauf- und Verkaufsangebote der Marktteilnehmer.

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Ein systematischer Internalisierer betreibt daher im Unterschied zum geregelten Markt und zu einem multilateralen Handelssystem Eigenhandelund übernimmt ein eigenes Marktrisiko[110]. Demgemäß fällt auch der sog. Over the Counter-Handel (OTC-Handel)unter den Begriff des systematischen Internalisierers[111]. Anders ist das nur, wenn die OTC-Geschäfte ad hoc und unregelmäßig stattfinden, sodass die Tätigkeit des WpDU nicht planmäßig und systematisch erfolgt[112].

⇒ Definition:

OTC-Handelbezieht sich auf „Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes“ (§ 2 Abs. 8 Satz 3 WpHG).

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Um systematischer Internalisierer zu sein, muss das WpDU in systematischer Weise häufig(§ 2 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 lit. b, § 2 Abs. 8 Satz 3 WpHG)[113] und in erheblichem UmfangHandel betreiben. Bzgl der Häufigkeit kommt es auf die Anzahl der Geschäftsabschlüsse an, die das WpDU für eigene Rechnung im Kundenauftrag durchführt. Für das Merkmal „in erheblichem Umfang“ ist deren Volumen entscheidend. Das Merkmal ist erfüllt, wenn der Anteil, den der OTC-Handel des WpDU an seinem Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument ausmacht, einen gewissen Wert erreicht oder überschreitet. Es ist auch erfüllt, wenn das Gesamthandelsvolumen des WpDU im OTC-Handel einen bestimmten Umfang im Vergleich zum Volumen aller Marktteilnehmer in der Union in einem bestimmten Finanzinstrument ausmacht (§ 2 Abs. 8 Satz 4 WpHG). Die hierfür relevanten Schwellenwertehat die Kommission in einem delegierten Rechtsakt festgelegt (Art. 50 VO 600/2014, Art. 12–17 DelVO 2017/565). Hat das WpDU die maßgeblichen Obergrenzen überschritten, liegen die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung vor. Diese sind auch dann gegeben, wenn es sich freiwillig als systematischer Internalisierer einstufen lässt (§ 2 Abs. 8 Satz 5 WpHG)[114].

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Eine Rechtsfolgebzgl eines Verstoßes gegen die Art. 14–23 VO 600/2014 sieht § 120 Abs. 9 Nr. 8 WpHG für die Verletzung des diskriminierungsfreien Zugangs zu den veröffentlichten Quotes (Art. 17 Abs. 1 MiFIR) vor. Zivilrechtliche Ansprüche sollen nach einer Ansicht aus § 280 Abs. 1 BGB bzw aus culpa in contrahendo folgen können, da die Art. 14–23 VO 600/2014 privatrechtliche Regelungen seien[115]. Die Schutzgesetzqualität der Art. 14–23 VO 600/2014 wird dagegen überwiegend verneint[116].