Armin Engländer - Examens-Repetitorium Strafprozessrecht, eBook

Anders als die Gerichte ist die StA nicht unabhängig, sondern untersteht als Behörde dem jeweiligen Landesjustizministermit Ausnahme der Bundesanwaltschaft, die dem Bundesjustizministeruntersteht.

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Ausprägungen der monokratischen und hierarchischen Struktur der StA sind folgende Rechte:

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Fraglich ist, wie weit die Weisungsgebundenheit des einzelnen StA reicht, wenn er eine Weisung für rechtlich problematisch hält oder ihr aus anderen persönlichen Gründen nicht folgen möchte. Unstreitig ist er in diesem Fall verpflichtet, zunächst gegen die Weisung zu remonstrieren, d.h. seine Bedenken seinem unmittelbaren Vorgesetzten mitzuteilen, und sich dann ggf. gegen dessen Entscheidung an den nächst höheren Vorgesetzten zu wenden. Bestätigt dieser die Anordnung, muss der StA sie grds. ausführen. Auch hier gibt es aber Grenzen.

Fall 12:StA S führt Ermittlungen gegen den hohen Beamten B wegen des Verdachts der Bestechlichkeit. Um einen politischen Skandal kurz vor der Wahl zu vermeiden, erteilt ihm Justizministerin J die Weisung, die Ermittlungen einzustellen.

Lösung:An Weisungen, mit deren Erfüllung er eine Straftat, eine Ordnungswidrigkeitoder eine Verletzung der Menschenwürdebeginge, ist der StA nicht gebunden (SK-Wohlers, § 146 GVG Rn. 18). Gleiches soll nach einer t.v.A. für Weisungen gelten, die er nicht mit seinem Gewissenvereinbaren kann; diesen Konflikt müsse der Vorgesetzte durch Ausübung des Devolutiv- oder Substitutionsrechts lösen (Beulke/Swoboda, Rn. 143). Hier würde die Einstellung des Verfahrens eine Strafbarkeit wegen (versuchter) Strafvereitelung im Amt, § 258a StGB, begründen. S ist daher nicht nur berechtigt, sondern – um sich nicht selbst strafbar zu machen – sogar verpflichtet, der Weisung der J keine Folge zu leisten.

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Umstritten ist, ob ein StA wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann.

Fall 13:Heiratsschwindler A ist wegen mehrfachen Betruges angeklagt. Als Anklagevertreter fungiert StA S, dem von A vor nicht allzu langer Zeit die Frau ausgespannt worden war und der A daraufhin geschworen hatte, das werde dieser noch bitter bereuen. A ist der Auffassung, S müsse daher abgelöst werden.

Lösung:Eine Besorgnis der Befangenheit dürfte zumindest dann bestehen, wenn einer der in § 22 Nrn. 1–3 StPO genannten Umstände vorliegt (vgl. Beulke/Swoboda, Rn. 151 ff.). Von einer t.v.A. wird in solchen Fällen zur Durchsetzung der Ablösung des StA die analoge Anwendung der Regeln zum Ausschluss und zur Ablehnung von Gerichtspersonen, §§ 22 ff. StPO, bejaht (Arloth, NJW 1983, 207). Dagegen wendet die h.M. ein, es fehle an einer für die Analogie planwidrigen Gesetzeslücke, weil der Gesetzgeber es mehrfach explizit abgelehnt habe, eine entsprechende Regelung zu treffen. Die Prozessbeteiligten können danach lediglich beim Dienstvorgesetzten des StA darauf hinwirken, dass dieser nach §§ 145, 146 GVG abgelöst wird (Heinrich/Reinbacher, 11/16). Teilweise wird aus dem fair trial-Prinzip eine Pflicht des Gerichtsabgeleitet, auf eine solche Ablösung hinzuwirken (Roxin/Schünemann, § 9 Rn. 15). Ein Recht aufdie Ablösungsoll allerdings nach h.M. nicht bestehen. Gelinge die Ablösung nicht, sei das Hauptverfahren fortzusetzen – jedoch mit dem Risiko eines nunmehr möglicherweise bestehenden Revisionsgrundes i.S.v. § 337 StPO (SSW-Kudlich/Noltensmeier-von Osten, § 22 Rn. 5; einschränkend Meyer-Goßner/Schmitt-Schmitt, Vor § 22 Rn. 7). Besonderheiten bestehen dann, wenn der StA im gleichen Prozess als Zeuge vernommen wird; sog. Zeugenstaatsanwalt. Soweit im Plädoyer diese Aussage zu würdigen ist, muss der StA durch einen anderen StA ersetzt werden. (Unterbleibt dies, liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens und somit ein relativer Revisionsgrund nach § 337 StPO vor; zweifelnd allerdings BGH NStZ 2008, 353.) Ansonsten darf der als Zeuge vernommene StA nach h.M. aber weiter auftreten (BGHSt 21, 85; krit. AnwK-Werner, § 24 Rn. 16). Im vorliegenden Fall könnte der A daher nur beim LOStA des S dessen Ablösung anregen. Das Gericht wäre zudem wohl verpflichtet, darauf hinzuwirken.

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Die Polizei hat eine Doppelfunktion, d.h. ihr sind zwei unterschiedliche Aufgaben zugewiesen:

Fraglich ist die Einordnung der polizeilichen Tätigkeit als repressiv oder präventiv, wenn Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung zusammentreffen (sog. doppelfunktionale Maßnahmen).

Fall 14:In einer Bankfiliale hält der Bankräuber B mehrere Geiseln in seiner Gewalt. Die Polizei stürmt das Gebäude und nimmt B fest.

Lösung:Das Handeln der Polizei kann hier sowohl der Rettung der Geiseln (Gefahrenabwehr) als auch der Ergreifung des Täters (Strafverfolgung) dienen. Nach einer t.v.A. genießt im Zweifelsfall die Gefahrenabwehr Vorrang, so dass sich die Rechtmäßigkeit der Maßnahme nach Polizeirecht beurteilt (Kingreen/Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. 2020, § 2 Rn. 11 f.). Die h.L. stellt darauf ab, wo aus der Sicht eines objektiven Beobachters der Schwerpunktder Maßnahme liegt (Beulke/Swoboda, Rn. 162; MüKo-Kölbel, § 160 Rn. 10). Das ist bei einer Geiselnahme i.d.R. die Gefahrenabwehr; folglich wären hier die polizeirechtlichen Regelungen einschlägig. Dem BGH zufolge können Gefahrenabwehr und Strafverfolgung parallel betrieben werden, so dass als Eingriffsgrundlagen das Polizeigesetz und die StPO nebeneinanderin Betracht kommen (BGHSt 62, 123, 133; zust. Heger/Pohlreich, Rn. 278a). Danach könnte die Polizei die Festnahme auch auf § 127 Abs. 2 StPO stützen.