Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

III. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

Lo expuesto en el párrafo anterior no excluye la posibilidad de que puedan ser fuentes mediatas del Derecho penal otros actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la ley en sentido estricto, y aun el Derecho consuetudinario. Esto ocurre, en primer lugar, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso, por la costumbre. Asimismo, cuando emplea conceptos procedentes de otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel.659

Ejemplos de estas situaciones se encuentran en los arts. 483 y 483 b del C.P. –que, por lo demás, son muy reprobables desde el punto de vista técnico y político criminal–660 los cuales aluden reiteradamente a nociones propias del Derecho mercantil. Como el art. 4º del Código de comercio establece que “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley”, puede ocurrir que la aplicación de los preceptos aludidos dependa en definitiva de una norma consuetudinaria. Otro tanto cabe afirmar del art. 197 inc. segundo del C.P., en donde se sanciona la falsificación de instrumentos privados mercantiles; pues si “por obra de la costumbre comercial surgiera en nuestro país un documento mercantil diverso de aquellos que están expresamente contemplados en la legislación comercial escrita”, su falsificación debería castigarse con arreglo a esta disposición, cuya pena es más severa que la contemplada para la falsedad de un instrumento privado cualquiera, la cual requiere, además, que se haya producido un perjuicio para tercero.661 Por otra parte, el art. 248 del C.P. es uno de los muchos y muy variados que pueden citarse en los cuales un decreto, reglamento u ordenanza puede determinar el contenido de la ley penal y, así, actuar como fuente mediata del Derecho punitivo. En efecto, allí se castiga al “empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos”. Ahora bien, el carácter de “actos propios de su cargo” a que se refiere este precepto puede encontrarse establecido en un decreto supremo como, por ejemplo, el que contiene el reglamento del respectivo servicio, y lo mismo vale para lo referente a la determinación de los derechos que le pueden corresponder al funcionario.

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