Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

b) La medicina legal se ocupa de los hechos médicos que, por sí mismos o en relación con determinadas circunstancias, poseen relevancia jurídica. Su actividad no se limita a la lucha contra el delito, porque también puede colaborar con el ordenamiento civil, administrativo, etc., pero su vinculación con ella es muy estrecha.

Ha sido muy discutida la cuestión relativa a si la criminalística y medicina legal son ciencias auténticas o solamente se trata de técnicas o artes. En realidad, esta última opinión es preferible.569 En todo caso, la polémica es exagerada y no tiene significado práctico.

Por otra parte, es frecuente considerar a estas disciplinas como complementos de la criminología.570 Creo que ese criterio es injustificadamente limitativo. La criminalística y la medicina legal tienen también contribuciones que hacer al Derecho penal y a la política criminal. Piénsese, por solo citar un ejemplo, en la cuestión relativa a la determinación del momento de la muerte. Este es un problema médico legal cuyos resultados pueden ayudar a la interpretación de las normas sobre el homicidio o a la adopción de una política legislativa en materia de autorización de trasplantes de órganos o a la determinación de la subsistencia del matrimonio válido en la bigamia, etc. Por ello me parece más correcto referirlas ahora al conjunto de la lucha contra el delito.

§ 6. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL CHILENO

Aunque la historia de nuestro Derecho penal es breve, se encuentra enraizada en la del español y, a través de ella, vinculada con la evolución de la cual son resultado la mayor parte de los ordenamientos punitivos vigentes en las naciones occidentales contemporáneas. Aquí no se puede intentar ni siquiera una ojeada general de ese desarrollo. Por eso, en los párrafos siguientes solo se destacan algunos aspectos fundamentales.571

En relación con esto vale la pena destacar que la historia del Derecho penal chileno todavía está por hacerse, lo mismo que la mayor parte del iberoamericano.572 Sin embargo, existen estudios importantes sobre la materia y la mayor parte de las fuentes son accesibles gracias a ellos.573 Lo que se requiere, en consecuencia, es un esfuerzo interdisciplinario destinado a mostrar el conjunto en su evolución, significado y proyecciones.

I. ORIGEN DE LAS PENAS

La opinión más difundida considera que el origen de las penas se encuentra en la reacción instintiva de venganza frente al atentado que lesiona intereses elementales del individuo.574 La pena aparece, según ello, como retorsión,575 originada en la tendencia a la auto conservación.

Se oponen a este criterio quienes consideran que la pena presupone una forma cualquiera de “convivencia social”,576 por rudimentaria que sea su organización, pues no puede concebirse sino como reacción de esta contra el transgresor de las normas por las cuales se rige y, de ese modo, “ha vulnerado o puesto en peligro los intereses de la comunidad”.577 Este es el punto de vista más correcto. Se adecua históricamente a la naturaleza gregaria del hombre y, conceptualmente, a la idea de la pena, que no se deja aprehender como un puro acto reflejo de índole vindicativa, pues su esencia radica, precisamente, en constituir una decisión conforme a valores, a los cuales la comunidad acata de manera “transpersonal”.578 Es decir que la pena llega a ser tal solo cuando, aunque proceda del mismo ofendido, cuenta con el asentimiento de la “familia”, el “clan”, o como quiera que se denomine el grupo social al cual este pertenece.579

II. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL CHILENO

a) Las costumbres penales de los aborígenes

Existe escasa información sobre las “prácticas penales” imperantes entre los pueblos que vivían a lo largo del territorio nacional al iniciarse la conquista. En todo caso, es claro que no se trató de sistemas legalmente formalizados, sino de costumbres más o menos arraigadas, a las cuales es difícil atribuir siquiera la jerarquía de un Derecho consuetudinario propiamente tal.580

Al parecer, en principio operaba un sistema de composición (reparación pecuniaria) que se extendía incluso a delitos como el homicidio y el adulterio,581 pero no a la injuria, presumiblemente porque no se la consideraba delito.582 A falta de composición, procede la venganza, ejecutada individual o colectivamente (malón). Solo en el primer caso se admite una limitación talional. La responsabilidad es objetiva, es decir, se exige de quien causó un resultado lesivo, con prescindencia de si actuó en forma voluntaria, imprudente o casual y, en consecuencia, no se conoce el castigo de la tentativa. Por lo mismo, la reacción punitiva no grava únicamente al autor del hecho sino a toda su familia, en especial cuando los efectos de la infracción se extienden a la del ofendido. Entre los fueguinos se contemplan formas de duelo para solucionar conflictos provocados por atentados contra el honor y, aparentemente, la composición no era aceptada en forma tan extendida como por los araucanos, pues probablemente no operó ni siquiera tratándose de ataques a la propiedad.583

Es bastante generalizada la opinión de que las “prácticas penales” de los indígenas no han tenido influencia alguna en el desenvolvimiento posterior del Derecho penal chileno.584 Sin embargo, esta afirmación no es incontrovertible. Por una parte, aún no se ha estudiado bastante hasta qué punto dichas costumbres condicionaron las instituciones del Derecho penal indiano, ni las proyecciones que este pudo tener sobre la legislación de la República independiente y su desarrollo. Por la otra, tampoco se ha hecho una valoración respecto a la medida en que tales prácticas han pervivido en la conciencia de algunas comunidades, determinando acaso las decisiones de la jurisprudencia y, con eso, la interpretación de las normas vigentes, que no siempre es consistente con la que se da a sus modelos en los países europeos de los que se las tomó. Este es uno de los campos que todavía se encuentran abiertos a la investigación histórico-jurídica.

b) El Derecho penal español y sus antecedentes

El Derecho penal español que rigió en Chile durante la Colonia y hasta bien entrado el período de nuestra vida independiente, es el resultado de un desarrollo prolongado por milenios, en el que se entremezclan, de manera más complicada que en el de otras naciones europeas, las influencias autóctonas, romanas, germánicas, canónicas y árabes.585

En efecto, ya en el Derecho penal visigodo, representado fundamentalmente por el Fuero Juzgo (Liber iudiciorum, 649–672), no obstante su origen germánico, es perceptible la penetración de ideas procedentes del romano, tales como su tendencia temprana a la personalización de la responsabilidad penal o a conceder influencia decisiva al elemento subjetivo para afirmar dicha responsabilidad y para graduarla. Pero, por otra parte, las instituciones romanas que así se hacen presentes en el Fuero Juzgo no son exactamente las mismas que regían en el Imperio pues, a su vez, habían sido penetradas por prácticas y costumbres jurídicas milenarias de los habitantes primitivos de la península (íberos, celtas y, más tarde, celtíberos). Estas últimas, además, mezcladas con elementos del Derecho germánico (venganza de la sangre, pérdida de la paz, responsabilidad objetiva o “por el resultado”, etc.), coexisten en el Liber iudiciorum al amparo de la legislación foral, curioso conjunto de normativas locales, “lamentablemente reñido con la justicia”586 y cuya empecinada vigencia significó, por regla general, un desplazamiento de la de aquel.

A pesar de todo, el hecho de que el Derecho penal romano haya conservado parcialmente su influencia en España a través de las leyes visigodas explica posiblemente que su recepción posterior se haya cumplido allí más temprano que en el resto de las naciones europeas. Efectivamente, ese proceso se consumó ya con la dictación del Fuero Real (1255) y las Siete Partidas (1256–1265), en los cuales se acogen, además, numerosas instituciones de Derecho canónico que proseguirán penetrando cada vez más profundamente el sistema jurídico español de los siglos siguientes. En ellos se consagra de modo definitivo la idea de que los puros pensamientos e intenciones no bastan para fundamentar la imposición de una pena, un primer esbozo del concepto de tentativa y la exigencia del componente subjetivo como presupuesto de la responsabilidad penal. Naturalmente también se hacen concesiones a principios defectuosos, como el del versari in re illicita,587 porque ellos responden a ideas muy generalizadas en esa época.