Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

2) La responsabilidad penal se funda en la libertad del hombre.600 Este puede elegir quebrantar o respetar los mandatos y prohibiciones que le dirige el ordenamiento. En consecuencia, si se decide por lo primero deberá afrontar el castigo correspondiente. Por esto, a su vez, cuando la facultad de autodeterminación se encuentra deteriorada o no ha llegado todavía a su desarrollo completo (enfermos mentales, menores de edad) el sujeto es inimputable y no es posible someterlo a una pena.

En este punto, sin embargo, no existe acuerdo, pues algunos de los clásicos son deterministas (BENTHAM, FEUERBACH, ROMAGNOSI y, más tarde, MERKEL). Con todo, esto no basta para considerarlos precursores del positivismo.601

3) En lo referente a la naturaleza y fin de la pena, los autores clásicos defienden en forma predominante la teoría de la prevención general, pero esta opinión no es uniforme. En cambio, todos exigen que la sanción se encuentre determinada por la ley tan precisamente como sea posible. Esta es una consecuencia lógica del espíritu liberal que los informa y de la desconfianza generalizada en la judicatura, a la cual BECCARIA exigió privar incluso de la facultad de interpretar la ley.602

4) En atención a sus presupuestos, la ciencia del Derecho penal debe emplear un método deductivo. El sistema se elabora a partir de algunos principios expresos en la ley o que de ella pueden extraerse, desde los cuales, a través de un razonamiento lógico formal, se llega a la solución de las cuestiones particulares.603

Los encargados de redactar el Código Penal chileno se habían formado en estas ideas. Con toda seguridad no conocieron directamente la obra de los clásicos italianos, alemanes o franceses, pero se informaron de sus opiniones a través de las exposiciones de JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO.604 Por este motivo el futuro código habría de ser, por fuerza, de factura clásica. Por otra parte, el origen español de nuestra sociedad y la influencia que había ejercido el Derecho peninsular sobre el pensamiento jurídico nacional explican que, además, esa orientación se haya encausado básicamente a través de un modelo hispánico.

En efecto, luego de varios intentos fallidos por dotar a la República de un Código Penal completo y propio,605 un decreto supremo dictado el 17 de enero de 1870 constituyó la comisión que cumpliría por fin esa labor. Se encontraba constituida por ALEJANDRO REYES, EULOGIO ALTAMIRANO, JOSÉ CLEMENTE FABRES, JOSÉ GANDARILLAS, MANUEL RENGUIFO Y JOSÉ VICENTE ABALOS. Pocas semanas más tarde se integró también con DIEGO AMSTRONG606 y, posteriormente, ABALOS fue reemplazado por ADOLFO IBÁÑEZ. En un primer momento, el Ministro de Justicia, BLEST GANA, abogó por que se empleara como modelo a seguir el Código Penal belga de 1867 en consideración a su modernidad; sin embargo, en la Comisión prevaleció el criterio de REYES que se inclinaba a servirse para esos efectos del Código Penal español de 1848.607 Aunque no se descartó la consulta al texto legal belga, lo cierto es que el nuevo Código, aprobado con fecha 12 de noviembre para principiar a regir el 1º de marzo de 1875, fue marcadamente tributario de la ley española.

III. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL CON POSTERIORIDAD A LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1875 Y SU INFLUENCIA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

En la segunda mitad del siglo XIX adquieren una importancia predominante las corrientes naturalistas, cuya expresión más divulgada fue el positivismo, encabezado por AUGUSTO COMTE y HERBERT SPENCER. El enorme progreso experimentado por las ciencias causal-explicativas, una percepción no siempre afortunada del criticismo kantiano y el desaliento causado por las dificultades con que tropezaban los grandes sistemas idealistas, empujaban a los pensadores de la época hacia una desconfianza generalizada respecto de la metafísica y, por ende, a considerar que los únicos conocimientos válidos y los únicos resultados seguros eran los que se obtenían de la experiencia.

En el ámbito del Derecho penal esto significa un desplazamiento del interés que hasta entonces recae sobre las normas y sus condiciones de legitimidad, y ahora se proyecta sobre el hecho socialmente desviado en sí mismo y sobre su autor, a los cuales se puede someter a un examen empírico. Con esto, como es lógico, ya no se trata de alcanzar soluciones justas, sino socialmente eficaces, suponiendo, desde luego, que ellas pueden extraerse en forma directa del estudio del delincuente, de sus características personales (LOMBROSO) o de las particularidades de la situación social (FERRI).

La escuela positivista así concebida se desarrolla con vigor en Italia, de donde proceden sus representantes más connotados: CESARE LOMBROSO, ENRICO FERRI y RAFFAELE GAROFALO. Enfrentando de manera radical a los clásicos, sus postulados aparecen como auténticas contrapartidas de aquellos en que estos se encontraban de acuerdo.608 Así, en la siguiente exposición sistemática, el paralelismo es completo:

1) Para los positivistas, en primer lugar, el delito es un ente de hecho. Esto significa, por un lado, que su existencia no se deduce de la infracción de la norma sino de ciertas características inmanentes a su contenido fáctico. Por eso se esfuerzan en buscar un concepto de delito natural, esto es, de aquel que lo es en todo tiempo y lugar, con prescindencia de cualquier ley destinada a consagrarlo. El empeño, sin embargo, estaba destinado al fracaso y hasta la definición debida a GAROFALO609, una de las más elaboradas que consiguieron acuñarse, no pudo prescindir de referencias normativas, ciertamente extrajurídicas pero, aún así, ajenas a la concepción de la que partía su autor.

Por el otro lado, la afirmación implica la idea de que el estudio del delito tiene un objeto de hecho y, en consecuencia, puede y debe realizarse en conformidad a los métodos y categorías de las ciencias naturales. Lo importante no consiste en establecer los presupuestos jurídicos de la conducta punible, sino sus causas y sus consecuencias.

2) El punto de partida expuesto se basa en una concepción determinista. Los actos del hombre son solo el producto de factores causales ciegos que los condicionan y no comportan decisión de voluntad alguna. Por consiguiente, no puede hablarse de una auténtica responsabilidad personal por el hecho desviado. Las medidas de reacción que adopta la comunidad en contra del autor no persiguen castigarlo, sino solo defender a la sociedad de sus tendencias peligrosas. De este modo, la idea de la responsabilidad por el acto es sustituida por la de la temibilidad del agente, y se propicia la instauración de un Derecho penal del autor,610 en el que la distinción entre imputables e inimputables (enfermos mentales, menores de edad) carece de significación, pues la peligrosidad de unos y otros debe ser evaluada de la misma forma.

3) En base a estos presupuestos, la pena pierde incluso sus características de tal para transformarse en una pura medida de prevención especial611 que, a veces, se entiende de una manera eliminatoria612. Por otra parte, como la medida temporal ha de seguir surtiendo efecto mientras perdura la temibilidad del autor, y este es un término impredecible, los positivistas postulan su indeterminación absoluta.

4) Por último, el positivismo, fiel a sus precedentes filosóficos, exige que la ciencia del Derecho penal se valga, como las disciplinas causal–explicativas, del método inductivo. Es del estudio de los hechos delictivos en particular y de la contemplación de sus regularidades de donde se pueden extraer reglas generales firmes, susceptibles de comprobación empírica. La teoría del “hombre delincuente” de LOMBROSO o de los “sustitutivos penales” de FERRI constituyen ejemplos característicos de tal tendencia.

En Alemania, los criterios rectores del positivismo encontraron también un defensor en FRANZ VON LISZT, quien se enfrentó con CARLOS BINDING, que representaba la expresión más alta del clasicismo tardío. Pero, aunque el debate también fue enérgico nunca alcanzó los niveles de apasionamiento que tuvo en Italia; y eso, como se verá, impidió que la ciencia penal alemana siguiera el curso declinante que afectó a la de la Península.