Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

El Derecho penal de Las Partidas tuvo en España una vigencia práctica limitada a causa de que se mantuvo la tendencia a continuar aplicando las normas de las innumerables legislaciones locales. En Chile, en cambio, como parece haber ocurrido en todos los pueblos americanos de habla hispana, contribuye de manera decisiva a formar la conciencia jurídica nacional, pues se lo aplica preferentemente por los tribunales, incluso hasta muchos después de obtenida la independencia.588 Por esta razón, es de presumir que ejerció una influencia considerable sobre los redactores del nuevo Código, formados en una atmósfera impregnada por el sentido de sus disposiciones.

Es cierto que la Comisión Redactora del C.P. empleó como modelo inmediato una ley española muy influida por el Código Penal Francés de 1810, pero todavía no se ha investigado sobre la medida en que algunas de las modificaciones introducidas por ella a dicho modelo fueron concesiones al espíritu de Las Partidas, ni si el significado atribuido a muchos de los textos nuevos resultó de tal modo determinado por este que, no obstante la identidad literal de las normas aprobadas, se aleja sustancialmente de las contenidas en el precepto copiado.589

Por el contrario, es dudoso que la legislación punitiva española posterior a Las Siete Partidas y anterior a los Códigos de 1848 y 1850 haya ejercido influencia sobre la nuestra. A pesar del orden de prelación consagrado por la Recopilación de Indias en 1680, la mayor parte de los ordenamientos que, con arreglo a ella, debían recibir aplicación preferente en las colonias nunca fueron observados realmente por los tribunales. Aunque Las Partidas fueron relegadas por la Recopilación al último lugar de la prelación, los jueces prosiguieron resolviendo en la práctica de acuerdo con sus disposiciones.

c) La evolución de la ciencia del Derecho penal como antecedente del Código Penal chilenos: el clasicismo y sus precursores

La ciencia del Derecho penal parece haber alcanzado en Roma un desenvolvimiento que estuvo muy por debajo de la del Derecho civil. Por consiguiente, también su influencia posterior, si bien importante hasta cierto punto, fue menos significativa y duradera que la que hasta hoy ejerce en el campo de los ordenamientos privados. Los sistemas de Derecho penal modernos tienen poco que ver en los esbozos más o menos rudimentarios que pueden encontrarse en las obras de los jurisconsultos romanos.

Aun así, estos habían efectuado exposiciones y comentarios que, por su carácter orgánico y su profundidad, aventajaban a lo que pudiera considerarse como cuerpo de doctrina imperante durante la lenta formación de los Estados europeos en la Alta Edad Media. Es lógico, por lo tanto, que al producirse la recepción aparezca también un grupo de juristas que se dedican primero a glosar los textos legales redescubiertos, empleando como base para ello lo que de la literatura jurídica romana había podido encontrarse, y luego a comentar, con fines prácticos, los nuevos cuerpos normativos que principiaban a promulgarse bajo el influjo de ese proceso.

No obstante que algunos de ellos realizaron una tarea importante (COVARRUBIAS en España, CARPSOVIO en Alemania, BARTOLO, BALDO y FARINACCIO en Italia), los glosadores y prácticos no llegaron a remontarse por sobre los límites más bien modestos de la meta que se habían propuesto. Ninguno de ellos formuló un sistema renovador, aunque todos contribuyeron a sentar las bases para la construcción de las instituciones fundamentales del ordenamiento punitivo. De este modo transcurrió no solo la Edad Media sino, además, el Renacimiento, sin que el Derecho penal se pusiera a tono con los aires de humanidad que dieron su fisonomía al pensamiento de la época. Antes bien, ese es posiblemente uno de los períodos más vergonzosos de su historia, por la arbitrariedad que imperaba en los procedimientos, el empleo generalizado de la tortura como medio de prueba, la crueldad de las penas y la desigualdad con que se las imponía atendiendo a consideraciones de clase, fortuna, religión, nacionalidad, etcétera.

El movimiento que reaccionó en contra de esa situación, echando las bases del Derecho penal contemporáneo, solo se produjo hacia la segunda mitad del siglo XVIII y constituye un mérito de la Ilustración. Lo encabezó CESARE BECCARIA, nacido en Milán el 15 de marzo de 1738 y muerto en la misma ciudad el 28 de noviembre de 1794. Su obra más importante es un opúsculo denominado Tratado de los delitos y de las penas, que se publicó por primera vez de manera anónima en Liorna, durante el verano de 1764. Aunque no se trata de un trabajo científico, sino de un alegato político en contra de la “justicia de gabinete”, los procedimientos judiciales arbitrarios y crueles y la brutalidad de las penas, el libro de BECCARIA desarrolla para el Derecho punitivo las consecuencias de la teoría de la separación de los poderes del Estado (MONTESQUIEU) y del contrato social (ROUSSEAU).590 Así, en el curso de su argumentación echa las bases del Derecho penal liberal, que sella con su impronta los ordenamientos jurídicos occidentales hasta el presente. A él se debe en especial la elaboración del principio de reserva o legalidad de los delitos y penas, enraizado profundamente en las teorías mencionadas591 y cuya clásica formulación latina, nullum crimen, nulla poena sine lege, fue acuñada algo más tarde por ANSELM VON FEUERBACH (1775–1833).592 Este último será, a su vez, el principal representante del clasicismo penal en Alemania, y su obra científica y legislativa ejercerá una influencia decisiva sobre la evolución posterior del Derecho punitivo en ese país.

Lo que se desarrolla a partir de BECCARIA y FEUERBACH es la elaboración de auténticos sistemas de Derecho penal, tal como se los ha descrito más arriba.593 Como allí se destaca, ellos constituían una necesidad para los ordenamientos punitivos democráticos en la medida en que aspiraban a una justicia igualitaria. No era, por supuesto, la única, sino la que el racionalismo ilustrado había acentuado con la formulación de sus ideas. Además, la aspiración sistemática estaba ya explícita en FEUERBACH,594 pues en él la influencia de la Ilustración se entremezclaba con la del pensamiento kantiano595 y fue él quien primero desarrolló una presentación general de la ciencia del Derecho penal, proyectándola a la práctica cuando le correspondió redactar el Código Penal bávaro de 1813.596

La ciencia penal evolucionó con gran vigor durante todo el siglo XIX, sobre todo en Italia y Alemania por obra de numerosos juristas, de entre todos los cuales es preciso destacar, aparte de FEUERBACH, a FRANCISCO CARRARA.

Estos autores elaboraron sus sistemas en forma individual, sin sentirse vinculados por banderías de escuela y ni siquiera por identidades ideológicas reconocidas. Más tarde, sin embargo, los integrantes de la Escuela Positiva italiana –que constituyeron, por el contrario, un grupo homogéneo con presupuestos y aspiraciones comunes, los reunirán bajo la denominación de “clásicos”597 con el objeto de identificar mejor al adversario. Lo cierto es que los clásicos, no obstante la forma aislada en que trabajaron, son hijos de una misma época. Por esto, más allá de las diferencias que los distinguen, en casi todos ellos pueden encontrarse orientaciones compartidas, que corresponden a los ideales filosóficos, políticos y culturales imperantes en su tiempo. Estos puntos de vista son ciertamente condicionantes para la elaboración ulterior de sus sistemas y les confieren una fisonomía común que, si bien no debe ser exagerada, permite subrayar las semejanzas básicas. Estas son las siguientes598:

1) “El delito es un ente jurídico”.599 Su característica esencial radica en la infracción de la norma. Por consiguiente, no existen otros delitos que los consagrados en la ley. No hay delitos que lo sean “por naturaleza”. El acontecimiento fáctico en que consiste todo delito solo es estudiado por los clásicos en cuanto sus circunstancias determinan alteraciones de la valoración efectuada por la norma (causales de justificación, de exculpación, de atenuación o agravación de la pena, etc.). Cualquier otra consideración de él se encuentra excluida.