Enrique Cury Urzúa - Derecho Penal

Para el jurista no existe tarea más difícil e imprescindible que encontrar la línea que demarca, en cada caso, estos territorios. En efecto, si se la traza de una manera superficial y mecánica, atendiendo únicamente a la literalidad de los preceptos aislados, se priva a los criterios teleológicos de su capacidad para vitalizar el sistema y ponerlo al servicio de las exigencias de la sociedad; por la inversa, si se la ignora o se la acomoda antojadizamente a las necesidades prácticas, sometiéndola a convicciones subjetivas, se introduce la incertidumbre y el riesgo consiguiente para la seguridad y libertad personal. No existen criterios absolutos para sortear estos peligros. Solo el estudio constante, la apertura al debate y la autocrítica rigurosa pueden ayudar a superarlos, cuando menos parcialmente.

c) Síntesis

De acuerdo con lo que se ha expresado, la ciencia del Derecho penal tiene por objeto el desarrollo y estudio sistemático de las normas de Derecho penal. Su tarea, por lo tanto, no se agota con la mera exégesis de las leyes penales, entendida como la interpretación, artículo por artículo, de las leyes positivas, aunque naturalmente la presupone como una etapa preparatoria indispensable de la labor sistematizadora.

La función de la ciencia del Derecho penal, en efecto, va mucho más lejos. Aspira, en primer lugar, a identificar las instituciones fundamentales del ordenamiento, y precisar la estructura y el sentido que para cada una ha determinado la ley en vigor, mediante un análisis de la totalidad de los preceptos que se relacionan con ella, directa o indirectamente. Pero, aparte de ello, procura encontrar aquellos contenidos que no se encuentran en la legislación positiva, con el objeto de elaborarlos de modo racional y colmar de esa manera las lagunas de las instituciones hasta complementarlas totalmente, teniendo por cierto en consideración especial la vigencia del principio nulla poena. En una etapa más avanzada, examina las vinculaciones recíprocas que existen entre el conjunto de las instituciones así concretadas, con el objeto de incorporarlas a un cuadro general de significados coherentes (sistema) en el cual se realice la idea de Justicia subyacente a la ley positiva, tal como ella se concreta en la actividad de las autoridades encargadas de imponerla y teniendo en consideración la realidad social y sus exigencias prácticas, los valores que rigen la conciencia de la comunidad que, cuando son dispares, debe conciliarse hasta donde sea posible, y la naturaleza de las cosas.

El bosquejo de este cuadro, amplio y ambicioso, requiere algunas precisiones suplementarias:

aa) La ciencia del Derecho penal es una dogmática, en el sentido positivista, porque para ellas las normas de la ley en vigor constituyen un dato cuyo valor puede cuestionar, pero cuya existencia se le impone.

bb) Sin embargo, el sentido de dichas normas no puede desentrañarse directa y sencillamente del texto legal, contra todo lo que se haya creído en la época de las codificaciones. Su aprehensión requiere de una operación cognoscitiva compleja, en la que el “tenor literal” –por lo general, de suyo equívoco– pone apenas unos límites básicos, dentro de los cuales la forma de los contenidos es determinada en definitiva por otros factores.556 Un sistema de Derecho penal no puede deducirse de unos pocos axiomas a modo de conclusiones lógicas, pues cada nueva disposición, en tanto tiene un contenido objetivo propio, presupone siempre nuevas decisiones materiales, las cuales, ciertamente, no deben contradecir las primeras, pero tampoco pueden ser extraídas de ellas como único resultado posible. Además, a menudo las instituciones no se encuentran estructuradas de manera completa en la ley. Esto es especialmente válido en el ámbito de la Parte General donde, por ejemplo, la nuestra ni siquiera se ocupa de conceptos tan fundamentales como los de “dolo”, “imprudencia”, “error”, “antijuridicidad” etc., por no mencionar sino algunos de los más fundamentales. En estos casos, esas nociones tienen que ser elaboradas completamente por la dogmática, sin otros puntos de apoyo que los muy escasos y rudimentarios que le procura la legislación positiva. Aunque no de manera tan ostentosa, la situación se repite en la Parte Especial, donde también la dogmática debe cumplir una función complementaria muy delicada para no vulnerar las exigencias del principio de legalidad en sus distintas formas.

cc) De entre los factores concurrentes a la tarea sistematizadora, la Idea de lo Justo, que fluye del contexto del ordenamiento jurídico, cumple un papel preponderante. Pero, a causa de la función práctica –y por eso teleológica– que compete al Derecho, ella misma está condicionada a su vez, en primer lugar, por la forma en que los organismos encargados de la administración de justicia realizan en concreto esa Idea cuando aplican los mandatos y prohibiciones a los casos particulares, esto es, por lo que constituye el Derecho vivo; en segundo, por los requerimientos político–criminales que exigen hacerse cargo de la realidad social y orientarla a la obtención de resultados compatibles con la dignidad del hombre y su aspiración de ser tratado igualitariamente; en tercero, por la forma que esa Idea adopta en la conciencia de la comunidad, con los valores determinados, en cada tiempo, lugar y circunstancias, y sin desentenderse de la necesidad de compatibilización y respeto que se debe a las visiones disidentes; por último –pero no de manera menos significativa– por aquello que hay de permanente y objetivo en toda asociación para la convivencia, sus componentes y el mundo que la circunda, es decir, por la naturaleza de las cosas, que reaparece cada vez que se trata de regular relaciones humanas, cualquiera sea el nombre con que se la aluda o el origen que se le atribuya.

dd) Entre la “textualidad” del precepto y los factores a que se alude en el párrafo anterior existe una interrelación constante y dinámica, que o asegura la adecuación de la ley positiva a las exigencias cambiantes de la sociedad o determina su modificación o caducidad. Una tarea primordial de la ciencia del Derecho penal es conseguir que ese proceso se realice, hasta donde sea posible, sin crisis de la convivencia. Pero, además, la formulación del sistema cumple una función práctica inmediata en cuanto a asegurar que situaciones equivalentes sean resueltas de manera equivalente557 y proporciona un ámbito común dentro del cual pueden comprenderse y apoyarse recíprocamente las distintas actividades destinadas a combatir el delito.558

Por todo esto, la tarea científica no debe ser asumida como un juego académico de conceptos ingeniosamente articulados. Sus cometidos son, ante todo, práctico-políticos, pues está llamada a obtener, más allá de la racionalidad de las ideas, la justicia de las decisiones y de los cambios, la normalidad de los procesos que conducen a ellos, el respeto de los derechos humanos y la mantención de las tasas de criminalidad a niveles compatibles con la necesidad de una convivencia razonablemente pacífica. Por supuesto, no puede esperarse que siempre la satisfaga con éxito. Pero el destino de toda actividad científica, después de que se desvanecieron las ilusiones decimonónicas sobre su eficacia indefinida, es extraer de los fracasos el vigor necesario para intentar recorrer nuevos caminos.

d) División de la dogmática penal

Tradicionalmente, la ciencia del Derecho penal se divide en dos partes: General y Especial. La primera, que encabeza su estudio, se dedica al análisis de aquellas instituciones comunes a todo delito o pena o, por lo menos, a la mayoría de ellos. La Parte Especial, en cambio, está destinada al estudio de cada delito en particular, y de la pena o penas que la ley le asocia.

Aunque para el jurista ambas partes son de importancia equivalente, la verdad es que, hasta ahora, la Parte General ha experimentado más desarrollo. Esta situación no es satisfactoria y conviene trabajar para superarla.559 Pero se trata de una tarea difícil y compleja que requiere tiempo y esfuerzo. De entre los trabajos que se han hecho entre nosotros, es preciso destacar los de ETCHEBERRY, GARRIDO, MERA (sobre los fraudes por engaño), GRISOLÍA–BUSTOS–POLITOFF, LABATUT y POLITOFF–MATUS–RAMÍREZ, así como las monografías de COUSIÑO, POLITOFF y SOTO PIÑERA, sobre apropiación indebida, GARRIDO sobre los delitos contra el honor y el homicidio, y VIVANCO sobre el robo con homicidio, por no citar sino a los más destacados.