Juan Camilo Restrepo - Hacienda pública - 11 edición

De acuerdo con las cifras del MHCP, a junio de 2017 se tenían cerca de 230.000 litigios en curso contra 160 entidades del orden nacional, cuyas pretensiones se acercaban a $17,7 billones para el período 2017-2028. Si se toman las cifras de la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), que no cuentan con el proceso de depuración que hace el Ministerio de Hacienda, en el cálculo de la deuda contingente por este concepto, la cifra de las contingencias es aún más alta y alarmante.

Debe anotarse que en las cifras anteriores no se incluye el costo fiscal de las sentencias de acciones populares, de laudos arbitrales, de acciones de grupo y de acciones de tutela, porque no existe información económica fiable. Tampoco existe información sobre el número o monto de las condenas falladas en contra de entidades territoriales, aunque estimaciones de la ANDJE permiten ver también una tendencia creciente.

El origen jurídico de las cifras anteriores se encuentra en la figura jurídica denominada “responsabilidad civil del Estado”, establecida en el artículo 90 de la Constitución Política, que es el instrumento normativo por medio del cual se condena al Estado. Ello implica que existen elevados riesgos para el Estado que están relacionados con aspectos sustanciales asociados con los principios, las normas y los criterios de fondo que instauran y desarrollan dicha responsabilidad y con elementos procesales ligados a la forma como se regulan los procedimientos de las acciones y de las actuaciones de los jueces y abogados.

En cuanto a los aspectos sustanciales, la falta de reglamentación del artículo 90 de la CP ha permitido que gran parte de su alcance haya sido fijado por la jurisprudencia pues muchos aspectos quedan a discreción del juez, lo cual genera una amplia libertad en el momento de proferirse los fallos. Ello ocurre tanto en el tema específico de los daños como en el más general de las otras condiciones que se requieren para que la responsabilidad civil sea declarada. Al respecto, la Comisión hizo consideraciones sobre los siguientes aspectos: (a) la dificultad de la aplicación de la teoría de la pérdida de una oportunidad, (b) la extensión en el tiempo del período indemnizatorio, (c) la revisión de la fórmula económica de actualización de los daños, (d) la discreción de los jueces en la valoración de los daños no pecuniarios o inmateriales, (e) la libertad del juez en la creación de nuevos daños no pecuniarios o inmateriales, (f) los topes o baremos indemnizatorios, (g) el trato de daños reparados por distintas fuentes, (h) la doble indemnización y el conflicto armado, (1) la posibilidad de hacer responsable al funcionario que causó un daño con culpa grave o dolo y (j) la responsabilidad solidaria o subsidiaria del Estado.

En cuanto a los aspectos procesales, la promulgación de la Ley 1437 de 2011, en virtud de la cual se estableció el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), fue un avance importante en la materia en estudio. Sin embargo, no solucionó problemáticas que siguen presentándose en algunos aspectos, entre los que se destacan: (1) la ausencia de reglamentación precisa de la acción de grupo, (2) vacíos normativos en relación con asuntos que guían el litigio, (3) la necesidad de implementar el juramento estimatorio en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y (4) la necesidad de reglamentación de la técnica probatoria de las presunciones.

Ante la problemática enunciada, se presentan algunas recomendaciones específicas para efectos de lograr mitigar el alto impacto que están teniendo las decisiones judiciales en el gasto público:

- La primera recomendación concreta que se permite hacer esta comisión es que se realice el estudio y promulgación de una ley que reglamente el artículo 90 de la Constitución Política. Por ser un asunto sensible en materia social y de relevancia en las inversiones y en la economía en general, se sugiere establecer en su momento una comisión que debata las distintas aproximaciones con los cuales puede el legislador cumplir la tarea sugerida. La reglamentación del mencionado artículo debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos sustanciales y procesales, con el propósito de limitar la discrecionalidad judicial.

- Sobre los aspectos sustanciales, se recomienda: (a) reglamentar la aplicación de la indemnización por pérdida de una oportunidad y la extensión en el tiempo del lucro cesante, (b) establecer una tipología única de daños no pecuniarios o inmateriales y fijar una suma de dinero para su reparación, (c) establecer topes o baremos indemnizatorios en determinadas actividades económicas o de servicio público, (d) establecer la subrogación a favor del Estado cuando la víctima de un daño obtenga reparación por otra fuente, (e) proscribir la doble indemnización de un daño, (f) establecer y reglamentar el principio de mitigación del daño y (g) establecer el principio general de la responsabilidad subsidiaria del Estado cuando el daño tiene su origen en su comportamiento y en el de un particular u otra persona pública. Esta posición general puede ser matizada para que, en el evento en el cual se acepte la solidaridad, la persona diferente a la pública demandada suscriba un seguro que garantice el cumplimiento de su cuota en la génesis del daño, si llegaren a ser condenadas.

- En materia procesal, las recomendaciones de la Comisión son las siguientes: (a) reglamentar el alcance de las presunciones como forma de prueba de los hechos que permiten establecer el monto de la reparación vía deductiva, (b) reformar el CPACA para establecer el juramento estimatorio como uno de los requisitos en la presentación de la demanda. Así mismo se recomienda precisar, reformar y establecer reglas para el ejercicio del litigio, en el sentido de establecer que toda compra de derechos litigiosos debe ser aprobada por el juez, para efectos de que revise su legalidad y equidad, de endurecer las faltas de los abogados y de reglamentar sus honorarios en los litigios contra el Estado.

- Proponer una fórmula que permita a las distintas entidades del Estado atender el rezago que se presenta en el pago de conciliaciones, sentencias y laudos arbitrales, pagándolos en el menor tiempo posible, mediante mecanismos transparentes de pronto pago con descuento. El MHCP y la ANDJE pueden señalar pautas de negociación en este sentido, que sean radicales para permitir un buen margen de negociación. Hacia adelante en cualquier caso, cuando se supere el atraso, la Comisión recomienda que el Gobierno pague en el menor tiempo posible sus obligaciones.

- Establecer que la tasa de interés reconocida sea una tasa similar a la del endeudamiento del gobierno para el día de ejecutoria de la sentencia como tasa para la liquidación de los intereses de mora. Ello implica revisar los artículos 192 y 195 del CPACA. Así mismo, resulta urgente reglamentar, desarrollar y financiar el fondo de contingencias ya establecido por la ley y por decretos reglamentarios, pues su inexistencia impide establecer una política fiscal clara en la materia.

- Reformar la Ley 1695 de 2013 para (1) que se precise que el incidente de impacto fiscal procede cuando se alteran las finanzas de la Nación o de la entidad condenada en el caso en concreto, sin importar si ésta es del orden nacional o territorial; (2) que el incidente se puede invocar contra sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, (3) que el incidente pueda ser propuesto teniendo en cuenta, además del valor de la condena fijada en la sentencia, la influencia del precedente establecido en la providencia en los casos de extensión de la jurisprudencia y (4) que se promueva la expedición de una ley estatutaria que regule el incidente de impacto fiscal para las providencias proferidas dentro de los procesos de tutela.