Martina Schlamp - Die Vergütung von Betriebsräten

In Rechtsprechung und Literatur wird nicht immer genau zwischen dem Schutzbereich und dem Schutzzweck der Vorschrift differenziert.403 Auch wenn sich der Schutzumfang des Verbotes in § 78 S. 2 BetrVG nicht auf den Betriebsrat als Gremium erstreckt, ist der Vorschrift jedenfalls ein gremienbezogener Schutzzweck nicht abzusprechen. Zwischen dem geschützten Kreis der Vorschrift und dem Zweck des Schutzes ist klar zu trennen. So kann das Verbot nach § 78 S. 2 BetrVG durch seine einzelnen Mitglieder indirekt gremienschützende Wirkung entfalten. Denn selbst wenn bestimmte Maßnahmen lediglich die hinter einem Gremium stehenden Personen treffen, hat eine Benachteiligung oder Begünstigung eines Betriebsratsmitgliedes automatisch auch immer Auswirkungen auf die Institution.

Die Regelung in § 78 S. 2 BetrVG stellt ein Maßregelungsverbot und zugleich ein Verbot der Gewährung von Vorteilen dar, das in erster Linie dem Schutz der freien Amtsausübung der Betriebsratsmitglieder dienen soll.404 Das bedeutet aber nicht, dass jede Ungleichbehandlung von Betriebsratsmitgliedern automatisch entweder als Benachteiligung oder Begünstigung i.S.d. § 78 S. 2 BetrVG einzustufen wäre. Vielmehr muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die Voraussetzungen der Vorschrift erfüllt sind.

Das Betriebsverfassungsgesetz selbst enthält keine allgemeingültige Definition der beiden Begriffe. Nur selten findet man im Schrifttum weitergehende Ausführungen, die sich damit näher beschäftigen. Meist werden ausschließlich oder unterstützend Einzelfall-Beispiele aus der Rechtsprechung zur Darstellung und Abgrenzung der Begrifflichkeiten verwendet. Die wenigen Begriffserklärungen bzw. -definitionen, die in der Literatur verwendet werden, verfolgen unterschiedliche Ansätze.

Eine Benachteiligung i.S.d. § 78 S. 2 BetrVG kann per se zunächst als eine Schlechterstellung des Mandatsträgers definiert werden, die nicht aus sachlichen Gründen erfolgt – eine Begriffsbestimmung, die den wenig vorhandenen Definitionen zumindest im Kern gemeinsam ist.405 Welchen Anknüpfungspunkt man für die genaue Bestimmung der Schlechterstellung heranzieht, ist nicht im Rahmen der Definition des Begriffes zu klären, sondern ist eine Frage des Vergleichsmaßstabes; in diesem Punkt unterscheiden sich die verschiedenen Begriffserläuterungen meistens. Vereinfacht dargestellt, unabhängig von dem Erfordernis weiterer Tatbestandsmerkmale, muss sich für eine Benachteiligung zunächst die Situation des Betriebsratsmitgliedes also verschlechtert haben, was an einem – noch festzulegenden – Vergleichsmaßstab zu beurteilen ist.

Im Gegensatz zu der üblichen Definition als einfache Schlechterstellung sieht nur eine Ansicht im Schrifttum eine Benachteiligung bereits in jeder für das Betriebsratsmitglied nachteiligen Veränderung des status quo.406 Diese Auffassung gelangt zumindest hinsichtlich aktiver benachteiligender Handlungen zu dem gleichen Ergebnis. Ein deutlicher Unterschied ergibt sich aber beispielsweise bei der Beurteilung von Maßnahmen durch ein Unterlassen. Für die Fälle der Nichtgewährung bestimmter Leistungen muss diese Auffassung auf die – eher umständliche – Konstruktion einer rechtlich verfestigten Anwartschaft auf den Eintritt eines Vorteils zurückgreifen, um auch ein Unterlassen unter die Vorschrift subsumieren zu können.407 Diese Annahme hätte dann zur Folge, dass im Einzelfall immer sorgfältig zu prüfen wäre, ob ein vorenthaltener Vorteil dem jeweiligen Mandatsträger ebenfalls zustünde, weil er in dem gegenwärtigen Arbeitsverhältnis bereits angelegt war und die Nichtgewährung damit als Verschlechterung des status quo zu bewerten wäre.408 In dem Fall, dass andere Arbeitnehmer in einem Betrieb Zuwendungen erhalten und nur ein Betriebsratsmitglied nicht, würde es nach dieser Ansicht ausschließlich darauf ankommen, ob diese Zuwendung in dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis bereits angelegt war.

Eine weitere Auffassung zieht hier eine Parallele zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz und berücksichtigt bei der Bestimmung des Begriffes der Benachteiligung zusätzlich die Definitionen des AGG, insbesondere die des § 3 AGG zur unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung.409 Die Heranziehung der darin enthaltenen Regeln sei nach dieser Ansicht aufgrund der gleichen Zweckrichtung des Betriebsverfassungsgesetzes und des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes hilfreich.410 Beide Gesetze würden darauf abzielen, einen geschützten Personenkreis wegen eines bestimmten Merkmals nicht anders als vergleichbare Personen zu behandeln, dabei aber keine vollumfängliche Gleichbehandlung beabsichtigen.411

Für die Feststellung einer Benachteiligung ist der Auffassung, die hier eine nachteilige Veränderung des status quo verlangt, nicht zu folgen. Das wäre mit erheblichen Schwierigkeiten in der Praxis verbunden, nicht nur bei der Bestimmung, sondern auch bei der Beweisbarkeit. Im Falle der (Nicht-)Gewährung bestimmter Leistungen wäre stets zu prüfen, ob eine solche Zuwendung in dem Arbeitsverhältnis der einzelnen Betriebsratsmitglieder angelegt war. Gerade bei Mandatsträgern, die über einen sehr langen Zeitraum freigestellt sind, wäre es beinahe unmöglich festzustellen, ob eine solche Anwartschaft schon bei Übernahme des Amtes bestanden hat oder ob er diese vielleicht in dem Zeitraum seiner Freistellung noch erworben hätte. Das würde wiederum Folgefragen aufwerfen. Zu klären wäre dann beispielsweise, ob ein relativ starkes Recht wie das Anwartschaftsrecht, das in der zivilrechtlichen Praxis als „wesensgleiches Minus“ sogar als Vorstufe zum Vollrechtserwerb anerkannt wird, nur durch hypothetische Betrachtungen der beruflichen Entwicklung eines Mandatsträgers entstehen kann oder ob hier zusätzlich noch konkretere Anknüpfungspunkte erforderlich wären.

Trotz einer fehlenden, ausdrücklichen Definition in dem Betriebsverfassungsgesetz ist für die Bestimmung des Begriffes der Benachteiligung auch ein Rückgriff auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz weder erforderlich noch geboten. Eine Analogie scheidet schon wegen der nicht vergleichbaren Interessenlage aus.412 Abgesehen davon, dass der Begriff ohne Heranziehung dieses Gesetzes einfach zu bestimmen ist, lässt der unterschiedliche Schutzzweck beider Gesetze einen Rückgriff auf die Vorschriften, insbesondere die Definitionen des § 3 AGG, nicht zu. Das Betriebsverfassungsgesetz sichert mit § 78 S. 2 BetrVG nicht nur die Unabhängigkeit der Mandatsträger, sondern zugleich auch die sachliche wie personelle Kontinuität des Betriebsrates als Gremium; es unterscheidet sich damit maßgeblich von der Schutzrichtung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes mit allein personenbezogenen Benachteiligungsverboten.413 Zwar ist eine vergleichende Heranziehung hinsichtlich der Begriffe der unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung nicht gänzlich undenkbar,414 sie ist letztendlich aber nicht erforderlich.

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