Jairo Andrés Castaño Peña - Las cláusulas de disciplina fiscal en las constituciones del Estado social de derecho

Las libertades económicas provocan la reconfiguración de los mercados nacionales para posibilitar y crear efectivamente el mercado único europeo, de tal manera que las normas nacionales que interfieran con el ejercicio de las libertades deben ser modificadas o eliminadas. En este sentido, las libertades se erigen como criterios que orientan la actividad legislativa. Menéndez Menéndez señala que la construcción de la Unión Europea no ha sido producto de la desregulación de los aspectos que atañen al mercado, sino producto de la decisión política de los Estados que la conforman; en ese sentido, más que una desregulación o eliminación de barreras al ejercicio de las libertades, ha operado una reescritura o reconfiguración del marco para el ejercicio de tales libertades 257. Y una de las manifestaciones de esta reescritura es el paso de la “armonización legislativa” al “mutuo reconocimiento” respecto de los agentes del mercado y las normas que los afectan (calidad de los productos, p. ej.). Con la armonización era clara la necesidad de cambiar las normas y de formar un marco europeo de referencia; sin embargo, con el paso al mutuo reconocimiento, ese marco europeo ya no se hace necesario, y corresponde a cada Estado crear los estándares de los productos que entrarían al mercado único. Lo anterior no ha estado libre de conflictos, ya que los estándares se pueden convertir en verdaderas barreras al comercio, al tiempo que se crea presión para que las empresas se ubiquen en los países con reglas más flexibles; todo ello, incluso, podría devenir en una captura del regulador por parte de las empresas, provocando que los Estados disminuyan los estándares para aumentar su competitividad. En consecuencia, los mandatos del Estado social de derecho se ven claramente afectados en su fuerza ante el poder económico privado: el hecho de que las empresas puedan escoger el lugar de establecimiento implica un cambio en el lugar de tributación, así como la pérdida de puestos de trabajo, lo cual incentiva a los Estados a no intervenir regulando para satisfacer los postulados del Estado social, sino, más bien, a actuar para conservar y mantener a salvo los intereses privados de las empresas. En la terminología de Heller este fenómeno se corresponde con un aumento de la razón económica en desmedro de la razón política propia del Estado social.

Además de lo anterior, el efecto directo de los tratados conlleva que las libertades se hayan erigido como verdaderos derechos subjetivos de los actores del mercado. Sin embargo, el ejercicio y la eficacia de las libertades no se realizan mediante la desregulación, sino a través de un nuevo marco que les da forma. Así, la libertad de circulación de mercancías no consiste solamente en la eliminación de aranceles y aduanas, sino que también requiere el establecimiento de un arancel común y un marco que garantice los estándares mínimos de calidad e incluso de información al consumidor. Del mismo modo, la libre circulación de trabajadores hace necesarias la coordinación de las agencias de seguridad social de todos los países y una regulación sobre derechos de los trabajadores y el establecimiento de sus familias. Respecto de la libertad de prestación de servicios, es indispensable el reconocimiento de los títulos (diplomas y certificados). Y, finalmente, la circulación de capitales, aunque se define de manera negativa, requiere que la actividad financiera tenga unas reglas comunes para su funcionamiento 258.

Ahora bien, las citadas cuatro libertades son las que permiten la construcción de un mercado europeo, ya que son barreras para el poder público de los Estados, dejando que, de manera negativa en buena medida, el mercado ocupe los espacios que se abren ante el establecimiento de dichas libertades. La libertad de empresa propiamente dicha entra a formar parte del elenco de derechos fundamentales de la Unión Europea de manera tardía en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con una clara remisión al derecho de la Unión como marco de referencia para dotar de contenido a ese derecho de libertad 259. Esta remisión deja claro que el contenido del derecho está supeditado a las condiciones del mercado interior de los tratados y a las consideraciones que el Tribunal Europeo ha realizado para determinar su contenido; y también reconoce el ámbito estatal como límite al alcance de dicho reconocimiento. En otras palabras, la libertad de empresa tiene una regulación multidimensional, y su ejercicio y definición dependen de la lógica del mercado interior europeo y del marco legal nacional y convencional: en el ámbito nacional y convencional, con el propósito de proteger los derechos de manera subjetiva, pero en el ámbito de la Unión Europea, con el fin de mantener las condiciones para el funcionamiento del mercado, es decir, con una pretensión funcional 260.

La competencia ocupa un lugar preponderante en la Constitución económica europea para el funcionamiento del mercado.

La Escuela de Friburgo desarrolló un modelo que pretende conseguir un espacio donde el individuo pueda lograr el ejercicio de la libertad de la manera más amplia posible, protegiéndolo incluso del poder económico privado. De tal manera que ni la economía planificada (que en última instancia puede comprometer la libertad), ni la desregulación total del mercado (que desprotege al ciudadano frente a la dominación económica que puede producir el sistema capitalista en forma, por ejemplo, de oligopolios o monopolios), satisfacen la realización del modelo más humano que se pretendió formular. Así pues, es indispensable que los poderes públicos garanticen las condiciones de libre competencia en el mercado y que su intervención sea limitada 261.

Con todo, para esta escuela, el punto de discusión no se centraba en cuánto Estado debería o no haber, sino en la necesidad de que el Estado interviniera en la medida necesaria para que el mercado funcionara en condiciones de competencia, es decir que la intervención debía realizarse en el sentido correcto . Esta escuela abogaba por “ordenar” el liberalismo clásico definido bajo los principios de laissez faire , de ahí que se agregara la partícula latina “ ordo ” al nuevo modelo, designado entonces como ordoliberal. Por todo lo anterior, se reconoce la necesidad de que el Estado intervenga para lograr el buen funcionamiento del mercado; es más, se entiende que el Estado debe ser el creador del mercado y el garante de las condiciones de funcionamiento 262.

El ordoliberalismo sitúa a la libre competencia como un elemento nuclear del desarrollo de la actividad económica, y en ese sentido endereza sus esfuerzos hacia la disciplina de la competencia y aboga por que las intervenciones del Estado sean contundentes en los casos en los que el poder económico se esté concentrando 263. No se plantea que el Estado sea pequeño o minimalista, sino que las facultades que ejerza estén encaminadas y limitadas a lograr el objetivo de un modelo económico más humano 264.

Dado el reconocimiento de la tarea que al Estado le corresponde en esta materia, el modelo ordoliberal requiere no solo de un modelo teórico de tipo económico, agregándosele a este modelo contenidos de carácter normativo, que formulen y establezcan las competencias del Estado para crear, intervenir, regular el mercado y, dado el caso, restaurar la libre competencia cuando esta sea transgredida. Esto es, una Constitución económica normativa, que, como ya se ha estudiado, se contrapondría a la Constitución política, y en esa medida resulta incompatible con la supremacía de la Constitución nacional.

Para conseguir que el mercado funcionara de acuerdo con el modelo planteado, la Escuela de Friburgo propuso una serie de principios que fueron clasificados por Bilger en dos tipos: por un lado, los principios ordenadores o constitutivos, que crearían la estructura de la libre competencia; y, por otro, unos principios reguladores, que garantizarían el funcionamiento del sistema. Los principios reguladores deberían intervenir directamente sobre los mecanismos del mercado y limitarse a lograr la estabilidad de precios; mientras que los ordenadores o constitutivos serían los necesarios para crear las condiciones de competencia y de funcionamiento del mercado 265: