Francisco Samper - Las instituciones de Gayo

193.Legamos por vindicación de la siguiente manera: “Doy y lego a Ticio”. Pero si se pusiera sólo una de estas dos palabras, así: “Doy” o “Lego”, el legado es igualmente por vindicación. Y lo mismo si se hubiera legado así: –como es más frecuente–: “Tome”, o bien: “Tenga para sí”, o “Coja”.

194.Y se llama legado vindicatorio porque, una vez aceptada la herencia, la cosa se hace inmediatamente del legatario por derecho civil, y si éste ha de reclamarla, sea al heredero, sea a cualquier otra persona que la posea, debe reivindicarla, esto es, exigir la cosa como suya por derecho civil.

195.Hay un punto en el que disienten los jurisprudentes, pues Sabino, Casio y nuestros demás maestros opinan que lo que así fue legado se hacía del legatario inmediatamente después de aceptarse la herencia, aunque ignorara que le había sido legado: si después de saberlo lo abandonara, era igual que si no le hubiera sido legado. Nerva y Próculo, en cambio, y otros maestros de aquella escuela, opinan que no se hace del legatario a menos que éste quiera que le pertenezca. Pero hoy, por una constitución de Antonino Pío, seguimos la doctrina que sostuvo Próculo, pues con ocasión de haber ordenado un latino un legado vindicatorio en favor de una colonia, dijo el emperador: “Decidan los decuriones si quieren que les pertenezca, igual que si hubiese sido legado a un particular”.

196.Sólo se legan válidamente por vindicación las cosas que son del testador en propiedad civil; si bien consta que aquellas cosas consistentes en peso, número y medida basta que lo sean en el momento de la muerte del testador, como es el vino, aceite, cantidad de dinero. De otras cosas se exigió que estuvieran en propiedad civil en todo momento, es decir, en el momento en que hiciera testamento y en el momento de morir. De lo contrario, el legado es nulo.

197.Esto, sin embargo, es según el derecho civil, porque después se hizo un senadoconsulto con autorización del emperador Nerón, según el cual se estableció que si alguien legaba una cosa que nunca fue suya, sería válido el legado, como si se hubiera dispuesto conforme al derecho más amplio que en materia de legado es el damnatorio, mediante el cual se puede legar incluso una cosa ajena, según se verá más adelante.

198.Si alguien legara una cosa suya y luego, tras haber hecho el testamento, la enajenara, opinan muchos que no sólo es nulo el legado según el derecho civil, sino que ni siquiera se puede convalidar por el senadoconsulto. Y eso es debido a que si alguien legara una cosa suya incluso por legado damnatorio y después la enajenara, opina la mayoría que, aunque el legado se debe por derecho propio, el legatario que lo pida puede ser rechazado mediante la excepción de dolo malo, como si lo pidiera contra la voluntad del difunto.

199.De lo que no hay duda es de que si la misma cosa fue legada vindicatoriamente a dos o más personas, bien conjuntamente, bien por separado, y vinieran todas al legado, les pertenece a cada una su parte; la parte del que faltare acrecería en favor del colegatario. Se lega conjuntamente de la siguiente manera: “Doy y lego mi esclavo Estico a Ticio y a Seyo”; por separado se hace así: “Doy y lego mi esclavo Estico a Ticio. Doy el mismo esclavo a Seyo”.

200.Se discute, en cambio, de quién es aquello que fue legado bajo condición, mientras está pendiente. Nuestros maestros opinan que es del heredero, por analogía con el estatulíbero, es decir, de aquel esclavo que fue manumitido por testamento bajo alguna condición, el cual pertenece en el entretanto al heredero. Pero los autores de la otra escuela opinan que, durante ese intervalo, el esclavo no es de nadie, y con mayor razón dicen lo mismo acerca de lo que se legó sin condición, antes de que el legatario acepte el legado.

201.Por damnación legamos de la siguiente manera: “Sea mi heredero damnado a dar mi esclavo Estico”; si se hubiera escrito: “Dé”, también se ha legado por damnación.

202.Por este tipo de legado puede legarse también una cosa ajena, de tal forma que el heredero deba comprar la cosa y darla, o pagar la estimación de ella.

203.También pueden legarse por damnación las cosas que no existen pero se espera que existan, como son “los frutos que ha de producir tal fundo”, o “lo que nacerá de tal esclava”.

204.Lo que se ha legado de esta manera, aunque sea sin condición, no se adquiere inmediatamente por el legatario una vez aceptada la herencia, como sucede con el legado vindicatorio, sino que pertenece al heredero. Y por eso el legatario debe usar una acción personal, esto es, reclamar del heredero que el objeto le sea dado. Entonces, el heredero, si la cosa es mancipable, debe manciparla o ceder ante magistrado, y entregar la posesión. Si la cosa es no mancipable, basta con que se la entregue. Si una cosa mancipable únicamente se la entregara y no se la mancipara, se hará de propiedad del legatario mediante la usucapión; se realiza la usucapión, como antes ya dijimos, en un año para las cosas muebles, y en dos años para las inmuebles.

205.Y hay otra diferencia entre el legado vindicatorio y el legado damnatorio, porque si por damnación se legara una misma cosa a dos o más personas, si se legó conjuntamente, el heredero debe su parte a cada uno, como ocurre en el legado vindicatorio; si se legó por separado, se debe el total a uno y a otro, de manera que el heredero debe transferir la cosa a uno e indemnizar al otro. La parte del que faltare en el legado hecho conjuntamente no pertenece al colegatario, sino que se queda en la herencia.

206.Lo dicho de que la parte del que faltare en el legado damnatorio se retiene en la herencia, y en el vindicatorio acrece en favor del colegatario, debemos advertir que así se hizo por derecho civil antes de la ley Papia; después de dicha ley, la parte del que faltare se hace caduca y pertenece a aquellos que tienen hijos en ese testamento.

207.Y aunque los herederos con hijos tengan preferencia para vindicar las partes caducas, a falta de éstos, los legatarios que los tengan podrán obtenerlas. Queda establecido en la misma ley Papia que el colegatario conjunto, si tiene hijos, prevalece sobre los herederos, inclusive si éstos tienen hijos.

208.Y es opinión común que, respecto a este derecho que para los legatarios conjuntos se establece en la ley Papia, da igual si el legado es vindicatorio o es damnatorio.

209.El legado permisivo se ordena de esta manera: “Sea mi heredero damnado a permitir que Lucio Ticio tome y tenga para él al esclavo Estico”.

210.Este tipo de legado es más amplio que el legado vindicatorio, menos que el damnatorio; pues de este modo puede el testador no sólo legar válidamente una cosa suya, sino también la de su heredero. Mientras por un legado vindicatorio no puede legar más que una cosa suya, y por legado damnatorio puede legar cosas de cualquier extraño.

211.Si en el momento de la muerte del testador, la cosa es o bien del testador o bien del heredero, ciertamente vale el legado, aunque en elmomento de hacer testamento no fuera de ninguno de los dos.

212.Y si la cosa empezara a ser del heredero después de la muerte del testador, se pregunta si es válido el legado. La mayoría opina que no. ¿Qué ocurre, pues? Aunque alguien legara una cosa que no fue nunca suya ni empezara después a ser de su heredero, según el senadoconsulto Neroniano, se considera que es como si hubiese sido dejada por legado damnatorio.

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