Francisco Samper - Las instituciones de Gayo

111.Y también a los célibes, a quienes se les prohíbe por la ley Julia recibir herencia y legados. Los “ orbi ”, esto es, los que no tienen hijos, a quienes la ley Papia impide coger más de la mitad de la herencia o legados, sin embargo toman la totalidad del testamento de un soldado.

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112.Por autorización de Adriano se hizo un senadoconsulto, en el cual se permite a las mujeres no sometidas a potestad hacer testamento sin necesidad de coempción, con tal que no sean menores de doce años, mas es evidente que si no están libres de tutela deberán testar con autorización de su tutor.

113.Parece, pues, que están en mejor condición las mujeres que los hombres, ya que un varón menor de catorce años no puede hacer testamento, incluso aunque quisiera hacerlo con autorización de tutor; la mujer, en cambio, puede, ya que alcanza la justa posición de testar tan pronto como se hace mayor de doce años.

114.Si nos preguntamos si es válido este testamento, debemos advertir en primer lugar que la persona que lo hizo tuviera facultad de testar; si la tuviera, hemos de observar si testó de acuerdo con la regla de derecho civil, exceptuando a los soldados, a quienes, debido a su inexperiencia, como dijimos, se les permite hacer testamento como quieran o como puedan.

115.Sin embargo, para que tenga validez un testamento por el derecho civil, no basta que se observe lo dicho anteriormente sobre la venta del patrimonio, los testigos y la nuncupación.

116.Se requiere, ante todo, comprobar que se ha hecho la institución de heredero con las solemnidades acostumbradas, ya que si se ha hecho de otra manera, de nada sirve vender el patrimonio del testador, tomar testigos o hacer testamento con la nuncupación, tal como dijimos.

117.La institución solemne es ésta: “Sea Ticio heredero”. Pero también se admite esta otra: “Ordeno que sea Ticio heredero”. En cambio, no se admite ésta: “Quiero que sea Ticio heredero”. Las que han sido rechazadas por la mayoría son: “Instituyo a Ticio heredero” y “Hago heredero”.

118.Ha de observarse además, que si la mujer que está bajo tutela hace testamento, debe hacerlo con autorización de tutor; de lo contrario, el testamento será nulo, según el derecho civil.

119.El pretor, si se ha suscrito el testamento con la firma de siete testigos, ofrece a los herederos instituidos en las tablas del testamento la posesión del patrimonio, y si no hay nadie a quien pertenezca la herencia ab intestato por derecho civil, como por caso un hermano nacido del mismo padre, un tío paterno o un hijo del hermano, podrán los herederos instituidos retener la herencia. Y lo mismo procede si el testamento no es válido por otra causa, por ejemplo, porque el testador no vendiera el patrimonio o no hubiera pronunciado las palabras de la nuncupación.

120.Veamos ahora si, a pesar de que existen hermano o tío paterno, tienen preferencia sobre los instituidos. En un rescripto del emperador Antonino queda de manifiesto que aquellos que pidieran la posesión del patrimonio de acuerdo con las tablas del testamento redactadas sin que se hubieran cumplido las solemnidades civiles, pueden defenderse por la excepción de dolo malo frente a aquellos que vindican la herencia ab intestato.

121.Esto, efectivamente, es cierto en lo que toca a los testamentos de los hombres; y lo mismo, en lo que hace a las mujeres que no testaron válidamente, por ejemplo, porque no vendieron el patrimonio o porque no pronunciaron las palabras de la nuncupación. Mas veamos si dicha constitución se refiere asimismo a aquellos testamentos de las mujeres que lo hicieron sin autorización de tutor.

122.Nos referimos a las mujeres que no están bajo tutela legítima de sus padres o patronos, sino que tienen tutores de otra clase, los cuales han de dar la autorización inclusive en contra de su voluntad. Por otra parte, es evidente que ni el padre ni el patrono pueden ser excluidos por un testamento hecho sin su autorización.

123.El que tiene un hijo en potestad debe instituirle heredero, o bien desheredarle nominalmente; de lo contrario, si le pretiriera en silencio, testará inútilmente, de tal forma que nuestros maestros consideraron que, a pesar de que muriera el hijo, quedando vivo el padre, nadie puede ser heredero por este testamento, puesto que la institución fue nula ya desde el principio. Pero los maestros de la otra escuela opinan que si el hijo vive en el momento de la muerte del padre, impide la sucesión de los herederos instituidos y él se hace heredero intestado; si, en cambio, hubiera muerto antes de morir su padre, podían aquéllos aceptar la herencia, no habiendo ningún hijo ya que sea impedimento, por cuanto creen que la preterición del hijo no hace nulo el testamento desde el principio.

124.Si el testador prefiriera a otros descendientes, el testamento es válido, y esas personas preteridas acrecen de los instituidos en esta proporción: si son herederos de propio derecho, en la parte viril; si son extraños, en la mitad. Es decir, si por ejemplo, alguien instituyera herederos a tres hijos y pretiriera a una hija, la hija se hará heredera acreciendo a proporción de la cuarta parte, y por este motivo conseguirá lo mismo que habría conseguido ab intestato una vez muerto el padre; pero si éste instituyera herederos a extraños y pretiriera a una hija, la hija se hará heredera acreciendo en la mitad. Lo dicho respecto de la hija vale igualmente para el nieto y demás descendientes, tanto del sexo masculino como del sexo femenino.

125.Pero aun hay más. Aunque las hijas, de acuerdo con lo dicho, quitan la mitad a los herederos instituidos, sin embargo, el pretor les promete la posesión del patrimonio contra las tablas del testamento, por cuyo motivo los herederos extraños quedan excluidos de toda la herencia y se hacen herederos nominales.

126.En estos preceptos jurídicos no se hacía ninguna diferencia entre hombres y mujeres; pero recientemente, el emperador Antonino manifestó en un rescripto que las mujeres herederas por propio derecho no obtuvieran por la posesión de herencia más de lo que conseguirían por el derecho de acrecer. Lo mismo ha de entenderse para las personas emancipadas, es decir, que también ellas tengan por la posesión de la herencia lo mismo que habrían tenido por derecho de acrecer si hubiesen estado bajo potestad.

127.Si un hijo es desheredado por su padre, debe serlo nominalmente; de lo contrario, no vale la desheredación. Ser desheredado nominalmente consiste en decir: “Sea desheredado mi hijo Ticio”, o bien “Sea desheredado mi hijo”, sin añadir el nombre propio.

128.Los otros descendientes, sean de sexo femenino, sean de sexo masculino, basta con que sean desheredados de entre los demás, o sea, con estas palabras: “Todos los demás sean desheredados” palabras que suelen ser añadidas después de la institución de herederos. Pero esto es así por el derecho civil.

129.El pretor, no obstante, ordena que todos los descendientes de sexo masculino, esto es, nietos y biznietos, sean desheredados nominalmente; los de sexo femenino, en cambio, entre los demás; y promete la posesión de la herencia contra las tablas a quienes no fuesen así desheredados.

130.También los hijos póstumos deben ser instituidos herederos, o bien ser desheredados.

131.Y en este caso no se hacen diferencias, pues tanto si el póstumo preterido es hijo como si es cualquier otro descendiente, de uno u otro sexo, vale el testamento, pero después se rompe con la agnación del póstumo o póstuma, y por tal motivo se anula totalmente. Por eso, si una mujer, de la que se esperaba un póstumo o póstuma, abortara, nada impide a los herederos instituidos aceptar la herencia.

132.Los hijos de sexo femenino suelen ser desheredados, bien nominalmente, bien entre los demás, con tal de que si se les deshereda de esta forma, se les deje algo en legado para que conste que no han sido preteridos por olvido. En cambio, de los hijos de sexo masculino no se consideró válido desheredarles sino nominalmente, o sea, de este modo: “Cualquier hijo que haya engendrado sea desheredado.........