Francisco Samper - Las instituciones de Gayo

132a.–laguna de cuatro líneas–.

133.Se consideran también póstumos aquellos que al suceder en el lugar de un heredero de propio derecho, vienen a hacerse como si hubieran nacido herederos de propio derecho respecto de su ascendiente. He aquí un ejemplo: si yo tengo un hijo, y de este hijo un nieto o nieta bajo potestad, como el hijo precede en grado, sólo él es heredero de propio derecho, aunque el nieto o la nieta, nacidos de él, estén bajo la misma potestad; pero si mi hijo muere estando yo vivo, o por cualquier razón sale de mi potestad, empieza el nieto o nieta a estar en el lugar de aquél, y de este modo adquiere la posición de heredero por propio derecho, como si lo hubiese sido por nacer hijo mío.

134.Así, para evitar que se considere roto el testamento debo instituirlos herederos o bien desheredarlos tal como respecto de mi hijo, para que el testamento no sea contrario al derecho; así también es necesario instituir heredero o desheredar a un nieto o nieta, nacidos de él, para evitar que, muerto el hijo estando yo vivo, o si quedan fuera de mi potestad por la razón que sea, ocupando el lugar de aquél el nieto o nieta, rompan el testamento, como si me hubieran nacido a mí. Esto está previsto en la ley Junia Velea, en la cual se señala al mismo tiempo el modo de desheredar, referente a que a los de sexo masculino se les debe desheredar nominalmente, y a los de sexo femenino, bien nominalmente, bien entre los demás, con tal de que a éstos se les deje algún legado.

135.De acuerdo con el derecho civil, no hay necesidad de instituir herederos ni de desheredar a los hijos emancipados, ya que no son herederos de propio derecho; pero el pretor ordena que todos, tanto de sexo masculino como de sexo femenino, si no son instituidos herederos, sean desheredados, nominalmente si son de sexo masculino; nominalmente o entre los demás, si femenino. Y si ni fueren instituidos herederos ni fueren desheredados, como dijimos antes, el pretor ofrece a ellos la posesión de la herencia contra las tablas del testamento.

135a.No están bajo potestad del padre quienes obtuvieron el derecho de ciudadanía con el padre si éste, en el momento de recibir la ciudadanía romana, no pidió o no consiguió del emperador tenerlos bajo su potestad, pues los hijos que el emperador coloca bajo potestad del padre, en nada se diferencian de los que nacieron en ella.

136.Mientras los hijos adoptivos permanecen en adopción, están considerados como hijos naturales; los emancipados, por el contrario, no los cuenta entre sus hijos el padre adoptivo, ni por el derecho civil, ni por lo que toca al edicto del pretor.

137.Por lo que resulta que, contrariamente a lo que sucede con el hijo, se les considera extraños al padre natural mientras están en la familia adoptiva; pero si fueran emancipados por el padre adoptivo, entonces empiezan a estar en la condición que habrían tenido si hubiesen sido emancipados por su padre natural.

138.Si alguien, después de hecho testamento, adoptara a un hijo, ya ante el pueblo si es independiente, ya por medio del pretor si estuviera bajo patria potestad, en cualquier caso se rompe el testamento de aquél, como si fuera por nacimiento de un heredero de propio derecho.

139.Lo mismo sucede si la mujer de uno entra bajo su potestad marital después de hecho testamento, o bien si la que lo estaba se casa con él, pues en este caso empieza a estar en lugar de hija, y por así decirlo, es heredera de propio derecho.

140.Y para nada importa que este o aquel que se adoptan estuvieran ya instituidos en el testamento, sin que por otra parte se pueda hablar de desheredación, ya que no eran herederos de propio derecho en el momento de hacerse el testamento.

141.También rompe el testamento un hijo que se manumite por primera o segunda mancipación, porque vuelve a la potestad paterna, y esto no se evita con instituirlo heredero o desheredarlo en el testamento.

142.Algo semejante sucedía antiguamente respecto del nacido de peregrina o latina tomada por mujer creyendo que era ciudadana romana, y en cuyo nombre se probaba causa de error en virtud del senadoconsulto. Así, tanto si hubiese sido instituido heredero por su padre, como si hubiese sido desheredado, una vez probada la causa en vida del padre o después de su muerte, en cualquier caso rompía el testamento, como si hubiera nacido un nuevo hijo.

143.Pero ahora, por un nuevo senadoconsulto que se hizo por autorización de Adriano, si se prueba la causa en vida del padre, rompe de la misma manera que antes y en cualquier caso el testamento; en cambio, si se prueba después de la muerte del padre, rompe el testamento sólo si es preterido y no fue instituido heredero o bien desheredado; evidentemente para que los testamentos hechos correctamente no se rescindieran en el momento en que no podían ser renovados.

144.Cuando se hace un testamento posterior queda anulado el anterior. Y no interesa si hay o no alguien heredero de este segundo testamento, sino tan sólo si pudo haberlo. Y por eso, si alguien, según un testamento posterior válido, no quisiera ser heredero, o muriera en vida del testador, o bien después de la muerte de éste, antes de aceptar la herencia, o fuera excluido por no aceptar solemnemente en tiempo oportuno, o fallara la condición bajo la cual fue instituido heredero, o fuera apartado de la herencia por la ley Julia a causa del celibato, en estos casos el padre de familia muere intestado, ya que no sólo el primer testamento no vale, revocado como está por el posterior, sino que el posterior no tiene ninguna eficacia, debido a que no existe ningún heredero en dicho testamento.

145.También en otro caso quedan anulados los testamentos, como cuando quien hizo el testamento sufre capitidisminución; y sobre cómo sucede esto ya se habló en el primer comentario.

146.En este caso diremos que los testamentos se hacen írritos, esto es, nulos, aunque por lo demás también los que se rompen quedan anulados; y también los que desde el principio carecen de validez son nulos. Pero los que fueron hechos válidamente y después, debido a la capitidisminución se anulan, pueden, no obstante, ser llamados rotos. Como evidentemente era más cómodo que cada una de estas causas se distinguiera por sus denominaciones, por eso algunos son llamados injustos, otros, aunque hechos conforme a derecho, quedan después írritos o rotos.

147.Sin embargo, no son del todo ineficaces estos testamentos que o bien desde un principio no se hicieron conforme a derecho, o bien se hicieron válidamente y luego quedaron írritos o rotos, ya que si tienen la firma de siete testigos puede el heredero instituido pedir la posesión de la herencia de acuerdo con las tablas, siempre que el testador haya muerto como ciudadano romano e independiente. Por el contrario, si quedó írrito un testamento porque, por ejemplo, el testador perdió la ciudadanía o la libertad, o si el que se dio en adopción estaba en potestad del padre adoptivo en el momento de la muerte, no puede el heredero instituido pedir la posesión de la herencia de acuerdo con las tablas.

148.Quienes reciben la posesión de herencia conforme a un testamento injusto, o uno válido pero que después quedó írrito o roto, la tendrán definitivamente siempre que puedan obtener la herencia; si en cambio, la herencia puede serles arrebatada, la posesión de la herencia será provisional.

149.Esto significa que si hay otro heredero instituido por derecho civil, sea por el testamento anterior o posterior, o un heredero legítimo ab intestato, puede éste arrebatarles la herencia; si no hubiera ningún otro heredero por derecho civil, ellos pueden retener la herencia, y ningún derecho contra ellos tienen los cognados, quienes carecen de derecho legítimo.

149a.Algunas veces, sin embargo, como anotamos también antes, los instituidos son preferidos a los herederos legítimos, por ejemplo, en el caso de que un testamento inválido por no haberse realizado la venta del patrimonio o por no haber pronunciado el testador las palabras de la nuncupación, puesto que cuando los agnados piden la herencia, pueden ser rechazados por una excepción de dolo malo, según constitución del emperador Antonino.