Francisco Samper - Las instituciones de Gayo

16.Las fieras son no mancipables, como por ejemplo, los osos, los leones, y cuantos animales se incluyen en el número de fieras como son elefantes y camellos; por eso no viene al caso el hecho de que suelen ser domados por el cuello o lomo, ya que ni siquiera se conocía el nombre de estos animales en el tiempo en que se estableció cuáles eran las cosas mancipables, cuáles no mancipables.

17.Del mismo modo, casi todas las cosas que son incorporales son no mancipables, a excepción de las servidumbres de los predios rústicos, pues se sabe que éstas son mancipables a pesar de que están entre las cosas incorporales.

18.Hay una gran diferencia entre las mancipables y las no mancipables.

19.Las no mancipables se hacen de pleno dominio de otro con la simple entrega, sólo si son corporales, y por eso admiten la tradición.

20.En efecto, si yo te entregara un vestido, oro o plata, sea con causa de venta, sea con causa de donación o bien con cualquier otra causa, se hace inmediatamente tuya, siempre que yo sea propietario de la cosa.

21.En igual situación están los predios provinciales, entre los que distinguimos unos estipendiarios, otros tributarios. Predios estipendiarios son los que están en aquellas provincias que se consideran propias del pueblo romano; tributarios, los situados en las provincias que se consideran propiedad del César.

22.Las mancipables, en cambio, pasan a otro por medio de la mancipación, de lo cual toman el nombre de mancipables. Este es el valor de la mancipación, e igualmente sirve la cesión ante magistrado.

23.Respecto al modo en que se hace la mancipación, ya tratamos en el anterior Comentario.

24.La cesión ante magistrado se hace de este modo: ante un magistrado del pueblo romano, por ejemplo el pretor, la persona a quien se le cede la cosa, sosteniéndola con la mano dice así: “Afirmo que este esclavo es mío por derecho de los Quirites”; luego, después que éste lo reivindica, el pretor interroga al que cede la cosa si a su vez reivindica; ante la negativa o el silencio de éste otorga la cosa a aquel que la vindicó. Y esto se llama acción de ley. Puede hacerse además en provincias ante los gobernadores de ellas.

25.Las más de las veces, sin embargo, usamos la mancipación, puesto que lo que podemos hacer nosotros mismos con la presencia de unos amigos, no es necesario hacerlo con mayor dificultad ante un pretor o gobernador de provincia.

26.Pero si una cosa mancipable no fuera vendida ni cedida ante magistrado –laguna de seis líneas–.

27.Por lo demás, debemos advertir que lo que decían los antiguos respecto de que se aplicaba el nexum al fundo itálico pero no al fundo provincial, significa lo siguiente: que los fundos itálicos son mancipables y los provinciales no son mancipables, ya que en lenguaje arcaico se llama nexum al acto que nosotros llamamos mancipación.

28.Es evidente que las cosas incorporales no pueden recibirse por tradición.

29.Pero los derechos de los predios urbanos pueden ser cedidos ante magistrado; en cambio, los de los predios rústicos pueden, además, ser mancipados.

30.El usufructo admite únicamente cesión ante magistrado, pues el dueño de la propiedad puede ceder a otro ante magistrado el usufructo, de manera que aquél obtenga el usufructo, y el primero retenga la nuda propiedad. El propio usufructuario, al cederle ante magistrado al dueño de la propiedad el usufructo, renuncia a él, con lo que el dueño consolida la propiedad. Pero si lo cede a otra persona, retiene su propio derecho, ya que se considera nula esta cesión.

31.Evidentemente, esto sucede en lo que hace a los predios itálicos, pues los predios en sí admiten mancipación y cesión ante magistrado. Por otra parte, en lo que hace a los predios provinciales, si quiere alguien constituir un usufructo, o bien el llamado “ius eundi agendi aquamve ducendi” , que determina la justa posición de entrar, de conducir ganado, de paso de canal, o bien el ya mencionado “ ius altius tollendi aedes aut non tollendi ”, para que no se disminuya la visibilidad del vecino, o bien otros derechos similares, puede hacerlo mediante pactos y estipulaciones, ya que en sí esos predios no admiten mancipación ni cesión ante magistrado.

32.Pero como puede constituirse usufructo sobre animales y esclavos, debemos entender que el usufructo de éstos puede también constituirse en provincias mediante cesión ante magistrado.

33.Lo que antes dijimos respecto de que el usufructo admite únicamente cesión ante magistrado, no se dijo sin motivo, si bien es cierto que puede constituirse por mancipación, precisamente porque al ser mancipada la propiedad, queda separado el derecho, pues el usufructo en sí no se mancipa, sino que al ser mancipada la propiedad queda deducido de tal modo que para uno es el usufructo y para el otro la propiedad.

34.También la herencia admite únicamente cesión ante magistrado.

35.Si una persona a la que pertenece por derecho legítimo una herencia ab intestato cede ante magistrado a otra persona tal herencia antes de aceptarla, esto es, antes de constar como heredero, se hace heredera inmediatamente la persona a quien se le cedió, exactamente igual que si hubiese sido llamada a la herencia por la ley; si en cambio, la cediera después de haber asumido las obligaciones de la herencia, queda como heredera, y por ello está sujeta a los acreedores; las deudas, en cambio, se liquidan, con lo que los deudores hereditarios se benefician. El conjunto de esta herencia pasa a la persona a quien le fue cedida la herencia, igual que si le hubiesen sido cedidas las cosas ante magistrado una a una.

36.Un heredero instituido por testamento, si cede la herencia a otro antes de recibirla, actúa inútilmente; si en cambio, la cediera después de aceptarla, suceden las mismas cosas que dijimos respecto de aquel a quien le pertenece la herencia por derecho legítimo ab intestato, si cede la herencia ante magistrado después de asumir las obligaciones.

37.Respecto de los herederos necesarios, lo mismo opinan los maestros de la otra escuela, puesto que se hace igualmente heredero tanto el que toma la herencia como el que no quiere serlo.

Todo lo que sea al respecto, aparecerá en su lugar oportuno. Sin embargo, nuestros maestros opinan que es nula la cesión de la herencia ante magistrado hecha por un heredero necesario.

38.Las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayan sido contraídas, nada de lo que se ha dicho admiten, pues lo que alguien me debe a mí, si quisiera yo que se te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno de los modos que sirven para transferir cosas corporales, sino que es preciso que, por orden mía, tú estipules del deudor. Esto hace que él quede liberado de mí y empiece a estar obligado respecto de ti, operación que se conoce con el nombre de “novación de la obligación”.

39.Sin esta novación no podrás litigar en tu nombre, sino que debes sustituir mi persona igual que si fueras mi cognitor o procurador.

40.Procede ahora considerar el único tipo de dominio que existe entre los peregrinos, pues según ellos, alguien o es dueño o no es dueño. Este era también, antiguamente, el derecho del pueblo romano, y cada persona era dueña según el derecho de los Quirites, o bien no se consideraba dueña. Pero después, el dominio experimentó una división, para que pudiera uno ser dueño según el derecho de los Quirites, o según el derecho pretorio.

41.Efectivamente, si yo te diera una cosa mancipable y no te la mancipara ni cediera ante magistrado, sino únicamente entregara, dicha cosa se hace tuya por derecho pretorio, pero sigue siendo mía por derecho civil, hasta que tú consigas usucapirla con la posesión; una vez realizada la usucapión, empieza a ser tuya de pleno derecho, esto es, no sólo por derecho pretorio, sino además en propiedad civil, exactamente igual que si te hubiera sido mancipada o cedida ante magistrado.