David Fabio Esborraz - Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística

Ahora bien, el vínculo existente entre la terminología científica y el significado dado por el uso común 14era percibido, de manera particular, por los mismos juristas romanos al ocuparse de la etimología de los términos jurídicos empleados en sus obras; a tal punto que se han llegado a considerar los esfuerzos llevados a cabo por los prudentes tendientes a precisar el lenguaje técnico como una “primera dogmática jurídica” 15. Así, v.gr ., encontramos testimonios en las fuentes jurídicas de que ius se hacía derivar de “ iustitia ” (D. 1,1,1 pr. [Ulpiano, libro I Institutionum ]), furtum de “ furuo, id est a nigro dictum ” (D. 47,2,1 pr. [Paulo, libro XXXIX ad Edictum ]), testamentum de “ testatio mentis ” (I. 2,10 pr.), mutuum de “ ab eo, quod de meo tuum fit ” (D. 12,1,2,2 [Paulo, libro XXVIII ad Edictum ]); pignus de “ pugno, quia res, quae pignori dantur manu traduntur ” (D. 50,16,238,2 [Gayo, libro VI ad legem duodecim Tabularum ]), donatio de “ a dono quasi dono datum ” (D. 39,6,35,1 [Paulo, libro VI ad legem Iuliam et Papiam ]), etc.

Todas estas derivaciones lingüísticas –aun cuando la mayor parte de ellas resultasen erradas para un filólogo contemporáneo– demuestran que en el pensamiento romano el lenguaje buscaba reflejar siempre el concepto jurídico, si bien aquellas no pretendían agotar la noción jurídica, sino solo suministrar una primera orientación de ella 16. Así, desde esta perspectiva, no resultaría tan disparatado afirmar que el derecho ( ius ) no era otra cosa más que justicia ( iustitia ); que el hurto ( furtum ) era un acto que se hacía clandestinamente y en la oscuridad, y la mayoría de las veces de noche ( furuo = oscuro); que el testamento ( testamentum ) era una manifestación de voluntad hecha frente a testigos ( testatio ); que la prenda ( pignus ) se perfeccionaba con la entrega de la cosa dada en garantía en manos del acreedor ( pignus = puño); que el mutuo ( mutuum ) suponía esencialmente la transferencia de la propiedad ( meum est tuum fit = de mío se hace tuyo); que en la donación ( donatio ) la cosa era dada como un don ( donis datio ); etc.

Lo mismo aconteció con la institución contractual y con la terminología empleada para designarla 17, por lo que nos parece oportuno efectuar a continuación algunas consideraciones de tipo etimológico vinculadas con ella, en atención a que estamos persuadidos de que la multivocidad que el término contractus adquirió en las fuentes terminó por influir abiertamente en la noción misma de contrato elaborada en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico; si bien en los desarrollos posteriores de nuestra institución el término con el cual se la designara se apartó de su significado etimológico-realista (“estrechar un vínculo”) para adquirir otro más convencional (“acuerdo de voluntades”) 18.

Así, desde el punto de vista de su etimología 19, la voz contractus constituía el participio de pretérito masculino de contrahere , y significaba en abstracto “lo contraído” (de ahí “contracto”). En efecto, el verbo contrahere es un compuesto de trahere (“tirar, arrastrar, traer, jalar”), al cual el prefijo cum- (“con-”) lo especifica como “el efecto de una mutua atracción sufrida por los atraídos”; esto es, “el efecto de la reunión o conjunción” 20. La sustantivación 21de la forma verbal contractus servía para indicar “lo contraído”, “el contracto”, “el contraimiento” o “la contracción” 22.

Del verbo ( contrahere ) el sustantivo ( contractus ) conservó su referencia a las relaciones jurídicamente bilaterales y onerosas, aun antes de la célebre definición de Labeón conservada en D. 50,16,19 (véase infra 1.2.1.1), representando así la elipsis de la expresión negotium contractum o contractus negotii . En efecto, cabe destacar que el significado del término negotium en el ámbito de los actos de autonomía, difícilmente separable de la expresión negotium contractum –en la cual tanto el primer término (sustantivo) como el segundo (participio) se refuerzan mutuamente–, era utilizado para designar los “vínculos determinados conjuntamente por las partes”; locución esta muy próxima a la noción contemporánea de “negocio jurídico bilateral” 23. De esta manera la expresión negotium contractum recibía aplicación solo en el ámbito del tráfico bilateral y oneroso, quedando excluidos de su ámbito de aplicación tanto los actos de estructura unilateral 24como los del derecho sucesorio (que casi siempre ofrecen también tal estructura), y además los que, en el derecho moderno, son calificados como gratuitos (en especial la donación [véase infra 1.4]) 25. (Tampoco se estaba en presencia de un contractus , aun cuando pudiera existir un negotium , en las fattispecie negociales en las que no se pretendía asumir una responsabilidad 26, tal como ocurría en materia testamentaria 27).

Sin embargo debe destacarse que el uso del vocablo contractus (elipsis de contractus negotii o conclusión de un negocio, que indicaba el acto de contraer) como sustantivo en forma nominativa del verbo contrahere , cuyo participio pasado masculino era contractum (elipsis de negotium contractum , que indicaba lo que se había contracto o contraído), no figura en los primeros tiempos de la edad de formación del Sistema jurídico romanístico 28. Así estamos en condiciones de afirmar que antes del Principado (siglo I a.C.) el vocablo contractus era casi desconocido para los escritores no juristas 29y que tampoco fue usado como un término abstracto-jurídico en el sentido con el cual hoy lo empleamos 30. En efecto, este término no estaba contenido en el edicto perpetuo y, antes de Pomponio ( libro IV ad Quintum Mucium ), quien en realidad hace referencia a la opinión de Quinto Mucio Escévola (D. 46,3,80), y de Gayo (Gai. 3,88), resulta muy raro encontrarlo en el ámbito jurídico.

Más común era el uso de los términos pactum , pacisci o pactio (cuyo significado etimológico, al igual que el de pāx , procedía del verbo pacere o pacīsci ) 31, utilizados originariamente para designar la primitiva actividad negocial “tendiente a poner fin por vía convencional a un conflicto” suscitado entre diversos grupos familiares; de lo cual parecen dar testimonio las disposiciones 1,6-7, 3,5 y 8,2 de la Ley de las XII Tablas. Más tarde, a partir del período republicano 32, la palabra pactum perderá casi por completo esta limitada connotación de acuerdo conciliatorio y se afirmará definitivamente en el lenguaje jurídico con un significado positivo, como sinónimo de conventio , consensus , consentire , placere , placitum 33(véase, v.gr ., D. 40,1,6 [Alfeno Varo, libro IV Digestorum ]) 34; tal como se desprende además de las contemporáneas fuentes literarias (Plauto, Poenulus 1155 y ss.; Cicerón, ad Atticum 2,9,1; 6,3,1; Pro A. Caecina oratio 18,51; De officiis 1,7,21; 3,24,92-25,95; De oratore 2,24,100; Séneca “el Retórico”, Controversiae 9,13; etc.) 35.

Fue Quinto Mucio Escévola (siglo II-I a.C.) 36quien empleó por primera vez, entre los juristas, el término “ contractum ” 37al ordenar los cuatro tipos genéricos de contraer obligaciones ( re , verbis , litteris y consensu ) y contraponerlos con los diferentes modos correlativos de su extinción: