Hans Brox - Arbeitsrecht

Die Rote-Kreuz-Schwester, die in einem von ihrer Schwesternschaft betriebenen Krankenhaus tätig wird ( Fall c), ist aufgrund der Zugehörigkeit zu ihrer Schwesternschaft (also als Vereinsmitglied) nach deutschem Recht nicht aufgrund eines Arbeitsvertrags zur Arbeitsleistung verpflichtet (BAG NZA 1996, 33). Deshalb ist sie zum Betriebsrat nicht wählbar, wohl dagegen eine freie Krankenschwester. Die Gestellung einer Rote-Kreuz-Schwester an ein freies Krankenhaus ist aufgrund europarechtlicher Vorgaben (EuGH NZA 2017, 41 „Ruhrlandklinik gGmbH“) gleichwohl ein Fall der Arbeitnehmerüberlassung (BAG NZA 2017, 662) ( Fall c).

48Wird jemand vorwiegend aus medizinischen oder erzieherischen Gründen beschäftigt, arbeitet er nicht aufgrund eines Dienstvertrags, sondern allenfalls aufgrund eines Behandlungsvertrags, jedenfalls ohne Entlohnung (vgl. auch § 5 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG).

Beispiele: Kranke in Krankenanstalten oder Entziehungsanstalten; Beschäftigung Langzeiterkrankter zur Wiedereingliederung, § 74 SGB V (dazu BSG NZS 2008, 160). Schwerbehinderte werden in Behindertenwerkstätten regelmäßig im Rahmen eines sog. Werkstattverhältnisses tätig (ArbG Kiel, DB 2015, 2643).

49(3) Es muss sich um Arbeit in persönlicher Abhängigkeit handeln. Dieses für den Arbeitnehmerstatus wichtigste Merkmal unterscheidet den Arbeitsvertrag vom in § 611 BGB geregelten selbstständigen Dienstvertrag. Der Arbeitnehmer unterliegt in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht den Weisungen des Arbeitgebers. Der Selbstständige (selbstständige Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige) verfügt dagegen im Wesentlichen frei über seine Tätigkeit und Arbeitszeit (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Die auf Dauer angelegte Tätigkeit für einen anderen nimmt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, frei über seine eigene Arbeitskraft anderweitig zu verfügen und so seinen Lebensunterhalt zu sichern. Seine daraus folgende besondere Schutzbedürftigkeit spiegelt sich mit der Einführung des § 611a BGB erstmals auch im Gesetz wieder.

Die Unterscheidung zwischen selbstständigem Dienstvertrag und Arbeitsvertrag ist in vielfacher Hinsicht bedeutsam: Nur für den Arbeitsvertrag sind z. B. Tarifrecht (vgl. aber § 12a TVG), Betriebsverfassungsrecht, Kündigungsschutzrecht, Arbeitszeitrecht von Bedeutung. Lohnsteuer- und gesetzliche Sozialversicherungspflicht kommen ebenfalls grundsätzlich nur beim Arbeitsvertrag in Betracht, wobei der sozialversicherungsrechtliche Begriff des Beschäftigten nicht mit dem arbeitsrechtlichen des Arbeitnehmers identisch ist (dazu Wank, RdA 2020, 110, 113). In der Praxis führt diese unterschiedliche Anknüpfung immer wieder zu unnötiger Verunsicherung.

50Maßgebliches Kriterium für die Unterscheidung des Arbeitsvertrags vom freien Dienstvertrag ist die Unselbstständigkeit. Das Gesetz stellt ebenso wie die höchstrichterliche Rspr. für das Arbeitsverhältnis auf eine typische persönliche Abhängigkeit ab; diese ergibt sich in erster Linie aus dem Umfang der Weisungsgebundenheit (vgl. § 106 GewO). Weisungsgebunden ist gemäß § 611a Abs. 1 Satz 3 BGB, wer – im Gegensatz zum Selbstständigen – nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit selbst bestimmen kann (vgl. auch § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Als weiteres wichtiges Indiz war die Eingliederung des Beschäftigten in eine fremdbestimmte Arbeitsorganisation anerkannt (BAG NZA 1992, 407; 1995, 622; 2002, 963; 2007, 1072; 2012, 731; 2013, 903). Sie wird allerdings in § 611a BGB nicht erwähnt und stellt jedoch kein eigenständiges Merkmal neben der persönlichen Abhängigkeit dar. Im Grunde lässt sich feststellen, dass bei tatsächlich praktizierter Weisungsgebundenheit der Arbeitnehmerstatus auch ohne eine betriebliche Eingliederung regelmäßig anzunehmen ist. Bei einer betrieblichen Eingliederung sind jedoch die Anforderungen an die Weisungsgebundenheit geringer. Die persönliche Abhängigkeit ist im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände zu ermitteln. Ist der zu Dienstleistungen Verpflichtete vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch von ihm ausgewählte Dritte erbringen zu lassen, so liegt in der Regel (vgl. aber Rdnr. 80) kein Arbeitsverhältnis vor (BAG NZA 2002, 787).

51Beispiele für einen selbstständigen Dienstvertrag: Vertrag zwischen Arzt und Patient über die Heilbehandlung, zwischen Rechtsanwalt und Mandant über die Vertretung in einem Rechtsstreit, zwischen Architekt und Bauherrn über die Bauaufsicht; Handelsvertretervertrag (§ 84 Abs. 1 HGB, Brox/Henssler, Handelsrecht, Rdnr. 235).

Beispiele für einen Arbeitsvertrag: Vertrag zwischen Assistenzarzt und Krankenhaus; Vertrag zwischen einem Rechtsanwalt, der in der Rechtsabteilung eines Unternehmens tätig ist, und dem Unternehmer (sog. Syndikusanwalt; dazu Henssler/Prütting/Prütting, BRAO, 5. Aufl., 2019, § 46 Rdnr. 11 ff.); Vertrag zwischen Lizenzfußballspieler und dem Fußballverein (BAG NJW 1982, 788); Vertrag eines kaufmännischen Angestellten (Handlungsgehilfen, vgl. § 59 HGB, Brox/Henssler, Handelsrecht, Rdnr. 237); Vertrag einer Cutterin bei einer Rundfunkanstalt (BAG NZA 2013, 903).

Im Fall aist der Lohn für Januar (aus dem Arbeitsvertrag) beim Arbeitsgericht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG), der Lohn für die Flickarbeit und für den Maßanzug (jeweils aus einem Werkvertrag) beim Amtsgericht einzuklagen.

52Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses kommt es nicht auf eine wirtschaftliche, sondern auf eine persönliche Abhängigkeit an (BAG AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BGH NZA 2002, 1086).

Beispiele: Der Inhaber einer kleinen Wäscherei arbeitet seit einigen Jahren nur noch mit einem großen Hotel zusammen. Von diesem ist er zwar wirtschaftlich abhängig; für einen Arbeitsvertrag fehlt es jedoch an einer persönlichen Abhängigkeit (vgl. BAG AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängigkeit bezügl. Kantinenpächter). Die wirtschaftliche Abhängigkeit kann dazu führen, dass einzelne Arbeitsgesetze anzuwenden sind (sog. arbeitnehmerähnliche Personen; vgl. Rdnr. 88). Der Chefarzt eines Krankenhauses ist hinsichtlich seiner ärztlichen Tätigkeit nicht an Weisungen (etwa des Krankenhausträgers) gebunden; er ist aber von den im Krankenhaus getroffenen organisatorischen Maßnahmen abhängig. Deshalb ist ein Arbeitsvertrag zu bejahen (BAG AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche; NZA 2000, 427). Allerdings erklärt das Arbeitsrecht ausdrücklich bestimmte Schutzvorschriften für unanwendbar auf Chefärzte, so § 18 Abs. 1 Nr. 1 ArbZG für das Arbeitszeitrecht.

Ob die Fernsehreporterin Arbeitnehmerin oder freie Mitarbeiterin ist ( Fall d), hängt nicht davon ab, wie die Vertragsparteien ihr Rechtsverhältnis bezeichnen; entscheidend ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit. Erwartet der Vertragspartner eine ständige Dienstbereitschaft, verfügt er über die Arbeitszeit wie ein Arbeitgeber, ist die Mitarbeiterin in ihrer Entscheidung über die Ablehnung einzelner Aufträge nicht frei, so spricht das für einen Arbeitsvertrag (vgl. etwa BAG AP Nr. 12, 21, 26, 35 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Allerdings haben die Gerichte bei der Entscheidung, ob ein Arbeitsvertrag mit der Rundfunkanstalt vorliegt, die Einwirkung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) zu berücksichtigen; dieses erstreckt sich auf das Recht, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte auch bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken (BVerfGE 59, 231; BAG RdA 2000, 361 mit Anm. Rüthers).

53Mit dem durch die Indizien der Weisungsgebundenheit und – allerdings nur eingeschränkt – demjenigen der Eingliederung in den Betrieb konkretisierten Kriterium der persönlichen Abhängigkeit lassen sich viele Fälle sachgerecht zuordnen. Im Wirtschaftsleben bilden sich aber ständig neuartige Betätigungsformen heraus, bei denen die klassischen Abgrenzungskriterien versagen.