Hans Brox - Arbeitsrecht

39(1) Ein Arbeitsverhältnis setzt zunächst den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags voraus. Fehlt er, scheidet ein Arbeitsverhältnis aus, selbst wenn unselbstständige Dienste geleistet werden. Deshalb gehören die Rechtsverhältnisse folgender Personengruppen nicht zu den Arbeitsverhältnissen:

(a) „Unfreie“ (z. B. Strafgefangene, Sicherungsverwahrte) arbeiten grundsätzlich aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses (vgl. § 37 StVollzG; BAG AP Nr. 18 zu § 5 ArbGG 1953; OLG Hamburg NStZ 2016, 239).

Das Arbeitsrecht passt für sie nicht. Sie können z. B. nicht kündigen, keinen Betriebsrat wählen. Strafgefangene sind selbst dann keine Arbeitnehmer, wenn sie während des Strafvollzugs in einem Privatbetrieb arbeiten (BAG AP Nr. 18 zu § 5 BetrVG 1972), soweit es sich nicht um ein freies Beschäftigungsverhältnis nach § 39 Abs. 1 Satz 1 StVollzG handelt (LAG Baden-Württemberg NZA 1989, 886).

40(b) Beamte, Richter und Soldaten leisten zwar Arbeit im Dienste eines anderen, nicht aber aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags, sondern aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses, das durch einen Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) begründet wird (vgl. Art. 33 Abs. 4, 97, 12a GG). Für sie gelten die Beamten- und Richtergesetze des Bundes und der Länder bzw. das Soldatengesetz. Eine Ausnahme hiervon sieht § 5 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 Satz 3 BetrVG vor, wonach Beamte, die in privatrechtlich organisierten Betrieben tätig sind (z. B. Deutsche Telekom AG, Deutsche Bahn AG) betriebsverfassungsrechtlich als Arbeitnehmer gelten.

Beispiel: Die Justizsekretärin ist Beamte, der Justizangestellte ist Arbeitnehmer.

41(c) Familienangehörige des Arbeitgebers sind zum Teil kraft Gesetzes zur Arbeitsleistung verpflichtet und insoweit nicht Arbeitnehmer: Kinder (§ 1619 BGB) sowie der Ehegatte (wegen Beistandspflicht gem. § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB). Das gilt regelmäßig auch dann, wenn nahe Angehörige mitarbeiten, die dazu gesetzlich nicht verpflichtet sind, oder wenn gesetzlich verpflichtete Angehörige über diese Verpflichtung hinaus tätig sind. Jedoch kann bei Vorliegen besonderer Umstände die Auslegung ergeben, dass ein Arbeitsvertrag gewollt ist. Dann ist der Angehörige auch Arbeitnehmer (beachte aber § 5 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG; Rdnr. 996).

42(d) Sog. „ Ein Euro-Jobber “, d. h. Arbeitsuchende, die im öffentlichen Interesse liegende Arbeiten verrichten und hierfür nach § 16d Abs. 7 Satz 1 SGB II zusätzlich zum Arbeitslosengeld II eine Mehraufwandsentschädigung erhalten, sind keine Arbeitnehmer. Grundlage der Arbeit ist ein Verwaltungsakt, so dass kein privatrechtlicher Vertrag geschlossen wird (vgl. ausdrücklich § 16d Abs. 7 Satz 2 Hs. 1 SGB II). Gemäß § 16d Abs. 7 Satz 2 Hs. 2, Satz 3 SGB II sind aber die Arbeitsschutzvorschriften, das BUrlG und die Grundsätze über die Haftungsbeschränkung im Arbeitsverhältnis entsprechend anzuwenden.

Im Fall bhandelt es sich um eine familienrechtlich begründete Mitarbeit. Dann entfallen Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge; die an F gezahlten Beträge sind keine Löhne, sondern private Entnahmen und deshalb steuerlich nicht abzugsfähig. Ist aber ein Arbeitsvertrag geschlossen, hat F als Arbeitnehmerin z. B. Anspruch auf Lohn und Urlaub. Die Löhne sind als Betriebsausgaben steuerlich abzugsfähig; Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge sind zu zahlen.

43(2) Es muss die Leistung von Diensten geschuldet sein; der Arbeitsvertrag stellt also einen Unterfall des Dienstvertrages dar. Dieser ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 611 Abs. 1 BGB bzw. § 611a Abs. 2 BGB).

Der Arbeitsvertrag ist deshalb von anderen Verträgen zu unterscheiden, bei denen es sich nicht um Dienstverträge handelt:

44(a) Der Auftrag (§ 662 BGB) richtet sich auf eine unentgeltliche Geschäftsbesorgung, während beim Arbeitsvertrag die Arbeitsleistung gegen Entgelt erbracht wird. Werden jedoch unentgeltliche Dienste in abhängiger Stellung geleistet, können Arbeitnehmerschutzvorschriften gleichwohl entsprechend anzuwenden sein. Fehlt eine Vereinbarung über die geschuldete Vergütung, so schließt dies ebenfalls die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts nicht zwingend aus. Vorrangig ist vielmehr zu prüfen, ob nicht gemäß § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, weil die Dienstleistung nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

45(b) Beim Werkvertrag (§ 631 BGB) ist der Unternehmer „zur Herstellung des versprochenen Werkes“ gegen Vergütung verpflichtet; geschuldet wird ein bestimmter Erfolg, vgl. § 631 Abs. 2 BGB (Maßanzug, Fall a), während bei Arbeitsverträgen nur die Tätigkeit als solche geschuldet wird (BGHZ 151, 330). Steht der Leistungspflichtige allerdings in persönlicher Abhängigkeit vom Dienstberechtigten, so kann auch die Vereinbarung einer Erfolgsverantwortung des Dienstpflichtigen selbstverständlich nicht die Geltung des Arbeitsrechts verhindern. Der Vertrag ist dann ein Arbeitsvertrag (Rechtsformzwang). Ein anschauliches Beispiel hierzu liefert BAG NZA 2013, 1348. Aktuell werden Werkverträge aus arbeitsrechtlicher Sicht in einem anderen Kontext problematisiert (dazu Rdnr. 78 f.). Unternehmen (Auftraggeber) vergeben im Rahmen von Werkverträgen Aufträge an andere Unternehmen (etwa aus der IT-Branche), die sodann ihre Arbeitnehmer zur Erfüllung des Werkvertrages in den Betrieb des Auftraggebers entsenden. Dort arbeiten die Arbeitnehmer des Werkunternehmers sodann nach außen kaum unterscheidbar neben den Arbeitnehmern des Auftraggebers (sog. „on site“ Werkverträge). Übt der Letztgenannte auch gegenüber den entsandten Arbeitnehmern ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht aus, sind sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 5, §§ 9, 10 AÜG als seine Arbeitnehmer zu qualifizieren (vgl. dazu Henssler, RdA 2017, 83 ff.).

46(c) Beim Gesellschaftsvertrag kann ein Gesellschafter zur persönlichen Mitarbeit (z. B. ein Rechtsanwalt in einer Sozietät als Gesellschaft bürgerlichen Rechts) und damit zur Leistung von Diensten verpflichtet sein (§ 706 Abs. 3 BGB). Diese erbringt er aber nicht für einen anderen, sondern zur Förderung eines gemeinschaftlichen Zweckes (§ 705 BGB). Es fehlt die für den Arbeitsvertrag typische persönliche Abhängigkeit des einen Vertragspartners.

Das gilt aber nur insoweit, als der Gesellschafter in dieser Eigenschaft tätig wird. Im Einzelfall kann durchaus neben der gesellschaftsvertraglichen Bindung zusätzlich ein Arbeitsverhältnis begründet werden (BAG NZA 2004, 1116; 1993, 862).

Beispiel: Der Buchhalter einer Kommanditgesellschaft, der er als Kommanditist angehört, ist als Buchhalter Arbeitnehmer, als Kommanditist Gesellschafter. Der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft kann dagegen nicht gleichzeitig Arbeitnehmer der von ihm beherrschten Gesellschaft sein.

47(d) Schließlich müssen auch andere Rechtsgeschäfte (z. B. Vereinsbeitritt, Behandlungsvertrag) ausscheiden.

Beruht die Dienstleistung vorwiegend auf Beweggründen karitativer oder religiöser Art (z. B. bei Ordensschwestern, Diakonissen), wird sie nicht aufgrund eines Dienst- oder Arbeitsvertrags, sondern aufgrund der Mitgliedschaft in einer entsprechenden karitativen oder religiösen Vereinigung erbracht (vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG). Das gilt allerdings nur dann, wenn durch die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten keine zwingenden arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften (objektiv) umgangen werden (BAG NZA 1995, 823: Arbeitsverhältnis bejaht bei hauptamtlich tätigem außerordentlichen Mitglied von Scientology, anders aber dann NZA 2002, 1412).