Peter C. Fischer - Unternehmenskäufe und Unternehmensumstrukturierungen

Sowohl die Handelsregister (Commercial Register) als auch die Grundbuchämter (Land Register) sind bei den Amtsgerichten (Municipal Court) angesiedelt und somit in Deutschland Teil der Justiz (§ 8 I HGB i.V.m. § 1 HRV, § 1 I GBO). Während den Grundbuchämtern bei Immobilientransaktionen (im Wege des Asset Deals) eine entscheidende Rolle zukommt, da die dingliche Übertragung eines Grundstücks zwingend die Eintragung des Erwerbers im Grundbuch erfordert (§ 873 I BGB), ist bei einem Share Deal, also dem Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen oder Aktien einer AG, eine solche Eintragung nicht erforderlich (bei der GmbH ist lediglich die Gesellschafterliste zu aktualisieren, was aber keine Voraussetzung für den dinglichen Erwerb der Geschäftsanteile ist, vgl. §§ 16, 40 GmbHG). Werden Geschäftsanteile oder Aktien aus einer Kapitalerhöhung erworben (wie dies für ein VC-Investment charakteristisch ist), dann ist die Nominalkapitalerhöhung erst mit Eintragung im HR wirksam (§ 189 AktG, § 54 III GmbHG), so dass in diesen Konstellationen dem HR eine wichtige Bedeutung zukommt (ebenso wie bei der Übertragung einer Kommanditbeteiligung im Wege der Sonderrechtsnachfolge). Dabei ist zu beachten, dass derartige Vorgänge in HR deutlich schneller umgesetzt werden können als etwa die Eintragung des Eigentümers im Grundbuch, da letzteres regelmäßig auch die behördlichen Erklärungen wie dem Verzicht auf das gesetzlich vorgesehene gemeindliche Vorkaufsrecht voraussetzt (► Teil II 14.2 ).

Bei konzerninternen Umstrukturierungen ist die Anzahl der Akteure deutlich überschaubarer: Diese werden meist intern mit Hilfe von externen Beratern wie Steuerberatern und Rechtsanwälten vorbereitet. Da die Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) stets notarielle Beurkundungen oder notarielle Beglaubigungen erfordern (vgl. §§ 6, 13 III, 16 I, 122c IV, 122l, 125, 129, 193 III, 198 UmwG), spielen hier Notare eine wichtige Rolle, die bei technischen Fragen des Umwandlungsgesetzes häufig auch über die größte Expertise verfügen. Da Umwandlungen nach dem UmwG erst mit Eintragung im HR wirksam werden (§§ 20 I, 131 I, 202 I/II UmwG), kommt den bei den Amtsgerichten eingerichteten HR (Commercial Register, §§ 8 ff. HGB i.V.m. HRV) hier eine besondere Bedeutung zu.

Die Kosten für Berater machen Transaktionen zu einer teuren Angelegenheit. Bei der Auswahl der Berater veranstalten Unternehmen daher häufig einen sog. Beauty Contest, bei dem sich mehrere Kanzleien oder andere Beratungsunternehmen präsentieren (pitch). Oft dienen diese Auswahlverfahren insb. dem Zweck günstigere Honorare für die Auftraggeber zu verhandeln (nicht selten steht bereits vor der Vorstellungsrunde mehr oder weniger fest, wer den Auftrag voraussichtlich erhalten wird).

Praxishinweis: In der Praxis wird bei den Kosten der Due Diligence meist mit Obergrenzen oder Pauschalen gearbeitet, da hier die Kosten für die meist nicht gerade günstigen Berater schnell außer Kontrolle geraten können. Unternehmen ist daher dringend zu raten, klare Kostenvereinbarungen zu treffen und regelmäßig den Umfang der bereits angefallenen Kosten zu prüfen.

Da die Honorare der Akteure im M&A-Geschäft erheblich sind, sind Käufer und Verkäufer (und innerhalb dieser Gruppe vor allem Finanzinvestoren) oft an der Vereinbarung eines Erfolgshonorars (contingency fee) interessiert, dieses ist aber rechtlich nicht immer zulässig: So dürfen deutsche Rechtsanwälte (in der Terminologie des Gesetzgebers »Organe der Rechtspflege«, § 1 BRAO) und deutsche Steuerberater grds. keine Erfolgshonorare vereinbaren (§ 4a RVG, § 9a SteuBG) und die Voraussetzungen für die zulässigen Ausnahmen (»nur dann vereinbart werden, wenn der Auftraggeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse bei verständiger Betrachtung ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars von der Rechtsverfolgung abgehalten würde«) dürften im M&A-Bereich praktisch nie vorliegen. Investmentbanken dagegen rechnen ihr Honorar traditionell zulässigerweise auf Erfolgsbasis ab, verlangen aber umgekehrt inzwischen meist zusätzlich eine gewisse erfolgsunabhängige Grundvergütung (Retainer, vgl. Rosengarten in Meyer-Sparenberg/Jäckle, M&A, § 4 Rd. 2).

Praxishinweis: Wird mit Rechtsanwälten keine Vergütungsvereinbarung gem. § 3a RVG getroffen, gilt das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz, welches die Vergütung grds. nach dem Gegenstandswert bestimmt (§ 2 I RVG). Da dieser Gegenstandswert selbst bei Small Cap Deals insb. im Falle eines frühen Abbruchs der Transaktion unverhältnismäßig hoch ausfallen kann, ist es dringend anzuraten, eine Gebührenvereinbarung auf Stundensatzbasis idealerweise kombiniert mit Caps oder degressiven Elementen zu vereinbaren. Privatpersonen sollten dagegen bei der Vereinbarung von Stundenhonoraren mit Anwälten im Zweifel eher zurückhaltend sein, da eine echte Kontrolle von Stundensätzen kaum möglich ist.

Zwar haften die Parteien eines Unternehmenskaufvertrags jedenfalls gegenüber dem deutschen Notar grds. gesamtschuldnerisch (§§ 30 I, 32 I GNotKG), aber die meisten Unternehmenskaufverträge sehen vor, dass (im Innenverhältnis) der Käufer sämtliche Beurkundungskosten übernimmt. Deutsche Notare dürfen als Inhaber eines öffentlichen Amtes überhaupt keine Vereinbarungen über Gebühren treffen (§ 17 BNotO, anderweitige Absprachen z. B. im Hinblick auf Folgeaufträge können sogar als strafbare Vorteilsannahme oder Bestechung gem. §§ 331 ff. StGB geahndet werden, was oft übersehen wird, illustrativ BGH NJW 2018, 1767). Allerdings kommt bei Beurkundungen gem. § 15 III, IV GmbHG ein Ausweichen auf Notare in der Schweiz (Basel oder Zug bei Zürich), die Vereinbarungen über Gebühren treffen dürfen, in Betracht: So war es bis 2008 aus Kostengründen weit verbreitet, danach aber hinsichtlich der Wirksamkeit der dortigen Beurkundungen umstritten. Bei anderen Beurkundungen als der Verpflichtung zur Übertragung und der Abtretung von GmbH-Geschäftsanteilen kommt eine Beurkundung im Ausland grds. nicht in Betracht (vgl. zuletzt BGH NJW 2020, 1670 ff., zur ausschließlichen Zuständigkeit deutscher Notare bei der Auflassung).

Bei Umstrukturierungen auf Basis des Umwandlungsgesetzes fallen als gesetzlich vorgeschriebene und nicht verhandelbare Kosten vor allem die Gebühren von Notariat und HR an. Bei einfach gelagerten, konzerninternen Umwandlungsmaßnahmen dürfte die zusätzliche, teure Einschaltung einer Rechtsanwaltskanzlei vermeidbar sein. Wird ein Anwaltsnotar eingeschaltet, der die notwendigen Beurkundungen und Beglaubigungen vornimmt, darf dieser nicht zusätzlich Anwaltsgebühren abrechnen.

Besondere Regeln gelten für die Übernahme von börsennotierten Gesellschaften, da dieser Bereich umfassend insb. durch das Wertpapiererwerbs- und -übernahmegesetz (WpÜG) reguliert wurde (Public M&A). Zwar bestimmen die spektakulären Übernahmeschlachten börsennotierter Gesellschaften wie die feindliche Übernahme der Mannesmann AG durch Vodafone Airtouch plc. die Schlagzeilen jedenfalls der Wirtschaftspresse, in der deutschen M&A-Praxis bilden öffentliche Übernahmen (public takeover) jedoch die Ausnahme.

Durch die wechselseitigen Verflechtungen deutscher Konzerne zu Zeiten der Deutschland AG waren feindliche Übernahmen (hostile takeover) börsennotierter Gesellschaften in Deutschland im Vergleich zu den USA praktisch kaum möglich, aber auch nach der schrittweisen Entflechtung und stärkeren Kapitalmarktorientierung der deutschen Wirtschaft in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts kam es in Deutschland eher selten zu öffentlichen Übernahmen, was auch mit der bereits erwähnten Arbeitnehmermitbestimmung (Co-determination) in den deutschen Aufsichtsräten zusammenhängen dürfte, da sämtliche DAX 30-Konzerne Aufsichtsräte haben, die zu 50% mit Arbeitnehmervertretern besetzt sind, die etwaige mit der Übernahme angestrebten Synergieeffekte eher mit gemischten Gefühlen sehen dürften.