Peter C. Fischer - Unternehmenskäufe und Unternehmensumstrukturierungen

Ein realistischer Zeitplan mit einem möglichst konkreten Ziel (z. B. Signing bis zum 31. Dezember) sollte erstellt werden. Überoptimistische Zeitpläne, die ständig nach hinten verschoben werden, sind weniger hilfreich und eine einmal unterbrochene Transaktion lässt sich oft nur schwer wieder in Gang bringen. Wie auch sonst im Leben sollte bei Transaktionen das richtige Momentum genutzt werden: Ohne Zeitdruck werden komplexe Projekte meist nicht abgeschlossen und ähnlich wie Tarif- oder Koalitionsverhandlungen werden Unternehmenskaufverträge bevorzugt nach Mitternacht abgeschlossen, allein um zu dokumentieren, dass die Verhandlungsführer in den Verhandlungen nichts unversucht gelassen haben, ihre Interessen bestmöglich durchzusetzen. Ob es allerdings sinnvoll ist, wenn übermüdete Verhandlungsführer in den frühen Morgenstunden eine englischsprachige Exitklausel in einem 100 Seiten umfassendem Vertrag ad hoc umformulieren, ist eine andere Frage. Klar ist aber in jedem Fall, dass im M&A-Geschäft eine gewisse physische und vor allem auch psychische Robustheit der handelnden Personen unabdingbar ist, denn egal wie gut der Zeitplan ist, es wird in der Schlussphase immer zu der einen oder anderen belastenden Situation kommen. Deutlich entspannter sind dagegen Umstrukturierungen von Unternehmen, hier wird es aus steuerlichen Gründen oft darauf ankommen, noch innerhalb eines Geschäftsjahres die Wirksamkeit von Umwandlungsmaßnahmen herbeizuführen, so dass es darauf ankommt einen realistischen Zeitplan konsequent umzusetzen. Bei Umstrukturierungen kann vor allem die vorherige Einholung einer verbindlichen Auskunft der Finanzverwaltung zu einer Verzögerung führen (► Teil I 12).

Rechtliche und praktische Vorgaben durch bestimmte Fristen sind bereits von Anfang an einzuplanen, wie z. B. Einladungsfristen für eine etwaig notwendige (außerordentliche) Hauptversammlung, wobei bei der üblichen Einladung über den elektronischen Bundesanzeiger (§ 121 IV i.V.m. § 25 AktG) zu beachten ist, dass dieser nicht jeden Tag erscheint und seinerseits Vorlaufzeiten hat. Soll eine Umstrukturierung z. B. aus steuerlichen Gründen noch vor Jahresende soweit wie möglich abgeschlossen werden, ist es empfehlenswert bereits deutlich vor Beginn der Weihnachtsphase Vollmachten (Power of Attorney/ PoA, im US-Kapitalmarktrecht bez. Stimmrechtsvollmachten üblicherweise als proxy bezeichnet) – im Zweifel in beglaubigter Form und bei grenzüberschreitenden Maßnahmen mit einer Apostille versehen – zu erstellen und bereit zu halten. Bei Verschmelzungen ist z. B. an die Zuleitung des Verschmelzungsvertrags einen Monat vor dem Beschluss der Gesellschafterversammlungen an die zuständigen Betriebsräte gem. § 5 III UmwG zu denken (der Betriebsrat kann zwar auf die Einhaltung der Frist, nicht aber auf die Zuleitung selbst verzichten, wird sich diese Nachsicht bei der Frist aber sicher an anderer Stelle kompensieren lassen).

Mit der Prüfung der Zielgesellschaft (Due Diligence) in einem Datenraum sollte der Erwerber erst beginnen, wenn der Datenraum zumindest im Wesentlichen fertiggestellt wurde, da ansonsten viel Zeit und damit verbunden Kosten aufgewendet werden, um Vorgänge zu prüfen und Fragen zu stellen, die sich mit einem einzigen aktuellen Dokument problemlos lösen ließen. Manchmal existiert noch ein älterer Datenraum, etwa wenn die Zielgesellschaft bereits kürzlich erworben wurde, dieser sollte aber erst nach einem umfassenden Update als Basis einer Due Diligence Verwendung finden.

Die jeweiligen Leiter der Due Diligence Teams sollten den Teammitgliedern von Anfang an mitteilen, in welchem Format und welcher Sprache der Due Diligence Report am Ende erstellt wird. Dazu sollten Musterdateien und Templates versendet werden und eventuell auch Definitionen vorgegeben werden, allerdings sollten nicht zu viele Definitionen z. B. für die diversen Tochtergesellschaften des Targets verwandt werden, da es hier in Vergangenheit zu Umstrukturierungen und Firmenänderungen gekommen sein mag, was bei der Verwendung von Definitionen zu Verwirrung führen kann.

Wenig überraschend erlangt die Digitalisierung auch bei Unternehmensverkäufen eine immer größere Bedeutung. So werden insb. bei Auktionsverfahren und größeren Transaktionen regelmäßig (auschließlich) virtuelle Datenräume eingerichtet und mit entsprechenden Suchfunktionen wird eine erste Orientierung im Datenraum deutlich erleichtert. Was die rechtliche Bewertung von Dokumenten anbelangt, ist hier aber noch Vorsicht geboten, da der derzeitige Stand künstlicher Intelligenz juristische Arbeiten kaum leisten, sondern nur unterstützen kann. Sicher hilft es mit Suchmasken nach Stichworten wie Change of Control und passende Synonyme (cancellation, termination, etc.) zu suchen und dann eine weitere Einengung auf die wirtschaftlich relevanten Verträge vorzunehmen. Da aber die juristische Auslegung insb. im deutschen Recht über den Wortlaut einer Vereinbarung hinausgeht (§§ 133, 157 BGB), dürfte der Einsatz von automatisierten Verfahren über erste Bestandsaufnahmen zurzeit kaum hinausgehen (zurückhaltend auch Meurer in Meyer-Sparenberg/Jäckle, M&A, § 6 Rd. 17).

Sobald nach Vorgesprächen und einem etwaigen Letter of Intent die eigentlichen Vertragsverhandlungen beginnen, sollten diese von Anfang an auf Basis genau des Dokuments geführt werden, welches am Ende auch unterzeichnet werden soll (im Falle der Beurkundung idealerweise inkl. dem Entwurf des Urkundeneingangs – statt der lapidaren Angabe »subject to notarisation«), d. h. die Verwendung von Vorstufen eines Vertrags verursachen nur zusätzliche Arbeit und führen zu Fehlern, wenn etwa erst in der Nacht vor der Beurkundung technische Fragen wie die Vertretungsbefugnis geklärt werden müssen (Verhandlung auf Basis der zu unterzeichnenden Dokumente).

Auch von (gesetzlich nicht typisierten, aber aufgrund der Vertragsfreiheit zulässigen) Vorverträgen sollte möglichst Abstand genommen werden. Vorverträge begründen, wenn die Auslegung ergibt, dass es sich tatsächlich um einen Vorvertrag und nicht wie üblich um einen Letter of Intent handelt, eine verbindliche Verpflichtung zur Durchführung einer Transaktion und müssen daher bereits hinreichend bestimmt sein und die etwaigen Formerfordernisse des Hauptvertrags wie etwa dem Beurkundungserfordernis gem. § 15 IV S. 1 GmbHG genügen (Palandt/Ellenberger, Einf. v § 145 Rd. 20).

Praxishinweis: Es dürfte nur selten Konstellationen geben, in denen die Vereinbarung eines Vorvertrags (im Gegensatz zum grds. unverbindlichen LoI) sinnvoll ist. Im Grunde verlagert der Vorvertrag die Probleme der Vertragsverhandlung nur auf einen späteren Zeitpunkt und verkompliziert die Situtation zusätzlich, weil ein Ausstieg dann grds. nicht mehr möglich ist.

Die Aushandlung von Unternehmenskäufen ist geradezu ein Schulbeispiel für Verhandlungen. Meist sitzen sich zwei Seiten, Käufer und Verkäufer, gegenüber die jeweils durch Vertreter der jeweiligen Unternehmen und deren Berater, meist externe Rechtsanwälte, repräsentiert werden. Dabei sieht die Rollenverteilung innerhalb der Teams oft wie folgt aus: Während der Unternehmensvertreter wie etwa der Finanzvorstand (CFO) oder Projektleiter der Entscheider ist, führen die Anwälte regelmässig die Detailverhandlungen. Dabei agieren die Unternehmensvertreter und die Anwälte gerne nach dem Prinzip »Guter Polizist, böser Polizist«, d. h. die Anwälte übernehmen den Part des aggressiven Verhandlers, während sich der Unternehmensvertreter zunächst etwas zurückhält, um dann gezielt in die Verhandlungen eingreifen zu können (wenn z. B. ein Deadlock droht). Dieses System hat den Vorteil, dass die Vertreter der beteiligten Unternehmen später ohne größere Vorbelastung zusammenarbeiten können und im Extremfall ein Anwalt, der irgendwann bei der Gegenseite »verbrannt« sein sollte, problemlos ausgetauscht werden kann. Aus juristischer Sicht ist zu beachten, dass Rechtsanwälte grds. nur mit dem Rechtsanwalt der Gegenseite direkt in Kontakt treten dürfen (§ 12 I BORA).