José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Así, el artículo 115.1 LCSP les permite a los órganos de contratación realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en él con la finalidad de preparar de forma correcta la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. En realidad, España con ello ha recogido las nuevas previsiones contenidas en el artículo 40 de la Directiva 2014/24/UE. Sin embargo, como en general ha considerado la norma, se ha complicado su regulación y aplicación práctica (a diferencia de la mayoría de los Estados europeos, que optaron por llevar a cabo una traslación casi literal de lo previsto en dicho precepto comunitario).

Cuando la información obtenida de la consulta es relevante, su utilidad para la ulterior licitación es muy importante. Tanto es así que la LCSP obliga al poder adjudicador a utilizar este asesoramiento “para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia”. Frente a la opción de la directiva europea de no imponer la obligación de publicar la consulta, la LCSP sí lo hace. La publicidad debe realizarse en el perfil del contratante, que deberá ubicarse en la Plataforma de Contratación del Sector Público o servicio de información equivalente de carácter autonómico. La información que por lo menos debe publicarse en ese anuncio es la siguiente: su objeto, cuándo se iniciará esta y las denominaciones de los terceros que vayan a participar en la consulta, a efectos de que puedan tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados.

Respecto a los aspectos formales, lo recomendable es preparar al menos dos documentos: el documento que rija la consulta preliminar (se suele denominar “documento de la CPM”) y el documento de necesidades. El documento que rija la consulta preliminar debiera señalar, como recomendación, el objeto de la consulta, quiénes pueden participar en ella y cómo pueden hacerlo, el anuncio de la obligación del poder adjudicador de no difundir las concretas soluciones de los participantes y la mención de que la participación en la consulta por las empresas u otros agentes implicará la necesidad de difusión de la información pertinente intercambiada, el plazo para participar en la consulta, etc. Por su parte, el documento de necesidades es un documento técnico. Debe recoger con el mayor detalle posible qué problemáticas tiene la entidad, qué objeto persigue el futuro contrato y dónde están las dificultades que el órgano de contratación encuentra para no poder prepararlo de manera autónoma. Una recomendación sobre su contenido y funcionamiento en que tiene inspiración la norma es la Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación , editada por la Comisión Europea 92, que caracteriza distintas fases del proceso de consultas preliminares.

D. La disponibilidad de terrenos

Obviamente, para proceder a la licitación la entidad debe tener no solo competencia para llevar a cabo las actuaciones correspondientes, sino que además debe tener la disponibilidad de los terrenos que se verán afectos al contrato. La LCSP regula esta cuestión exclusivamente para los contratos de obras y concesiones. Exige que junto a la aprobación del proyecto y antes de la aprobación del expediente de contratación de la obra se proceda a efectuar su replanteo. Este replanteo consistirá en comprobar la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución (art. 236 LCSP).

No obstante, hay una excepción para la tramitación de expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, en que se dispensa del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien no se podrá comenzar la ejecución de las obras hasta que se haya formalizado la ocupación en virtud de la vigente Ley de Expropiación Forzosa. Ello viene motivado por el largo proceso que implica la adquisición de bienes por entidades públicas mediante la expropiación. Así mismo, se establece que en los casos de cesión de terrenos o locales que hacen las entidades públicas será suficiente para acreditar la disponibilidad de los terrenos la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación por los órganos competentes.

Licitar un contrato sin contar con la disponibilidad de terrenos ocasionaría su invalidez, según lo previsto en los artículos 38.a) LCSP y 1261 del Código Civil. Además, que la Administración ocupe terrenos sin que sean de su propiedad tiene trascendencia penal 93. En particular, se ha venido considerando un delito de prevaricación. Así lo ha puesto de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, de 16 de mayo de 2003 [94]. La sentencia de 12 de marzo de 2002 de la Audiencia Provincial de Zaragoza también consideró que existía un delito de falsificación de documentos públicos (certificados de disponibilidad de terrenos) y condenó al alcalde y al secretario de un ayuntamiento a seis meses de cárcel e inhabilitación para cargo público porque pretendían llevar a cabo un contrato de obras en terrenos del demandante. La sentencia 1020/2003 de 12 de julio confirmó esta sentencia 95.

E. El fraccionamiento del contrato

Uno de los mayores defectos que acaecen y originan grandes problemáticas es el fraccionamiento del contrato. Ello implica la anulación del contrato, además de correcciones financieras de subvenciones y de ser especialmente grave por la consideración de existencia de delito de prevaricación de las autoridades públicas 96. La normativa española pone especial énfasis en que el objeto del contrato debe ser completo y concreto. Ello es lo que en España han venido denominando los órganos consultivos y los tribunales de recurso especial la unidad funcional del contrato. Lo relevante es valorar cuándo hay elementos inseparables para lograr una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de la obra, servicio o suministro. Es necesario ver si responden a un mismo vínculo operativo.

Pero de la práctica estudiada, el único riesgo o lo que se persigue de forma fraudulenta es la utilización de reglas de publicidad y procedimientos de adjudicación con menos exigencias de publicidad. La conclusión fundamental es que si la división en lotes o el fraccionamiento en contratos más pequeños no se hacen con la finalidad de restar publicidad y exigencias procedimentales menores, no hay problema alguno. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea —en adelante, TJUE— de 15 de marzo de 2012 (C-574/10) [97]consideró que se trataba de un solo contrato y no de tres, como pretendía el poder adjudicador, porque los contratos “estaban interconectados de tal manera que fueran a ser considerados como una estructura unificada, seleccionado un enfoque funcional”.

Igualmente, el TJUE ha acuñado una doctrina muy valiosa para verificar cuando existe fraccionamiento fraudulento del contrato: el triple test o triple control. Así se explica en la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2013 (T-358/08), Comisión Europea y España 98. El debate se centró en si las obras que se llevaron a cabo en la red de alcantarillado y de tratamiento de aguas residuales era similar y si los trabajos debían cumplir una misma función económica y técnica. La Comisión consideró que la diferencia entre los diversos tipos de trabajos era funcional y no técnica o económica, por lo que no se requerían conocimientos técnicos específicos para realizar las distintas actividades. Finalmente, la Comisión expuso que desde un punto de vista económico los usuarios finales debían pagarle al prestador de servicios por lo que utilizaran. Pese a que el Reino de España pretendió justificar que no se cumplía ninguno de los requisitos que permitían verificar la existencia de una única obra, el Tribunal apeló al necesario análisis desde una triple perspectiva: técnico-económica, geográfica y temporal, como clave para apreciar si un proyecto puede contener varias obras distintas. El Tribunal consideró que la descripción del trabajo que debía llevarse a cabo en la red de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales era similar y que los trabajos debían cumplir una misma función económica y técnica, por lo que condenó al Reino de España por fraccionamiento del contrato.