José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Una vía generada por el derecho de la Unión Europea para reforzar este tipo de adjudicaciones sin publicidad (muy típicas, por ejemplo, en contratos del ámbito de defensa o sanitario) son los anuncios de transparencia previa voluntaria. Estos, de conformidad con lo previsto en la Directiva 2007/66, si fueran publicados con la información pertinente, sanarían la posible invalidez de la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad de un contrato.

El contenido de estos anuncios es el siguiente: 1) nombre y datos de contacto del poder adjudicador; 2) descripción de la finalidad del contrato; 3) justificación de la decisión del poder adjudicador de conceder el contrato sin la publicación previa de un anuncio de licitación en el Diario Oficial de la Unión Europea ; 4) nombre y datos de contacto del operador económico a favor de quien se haya adoptado una decisión de adjudicación del contrato; y 5) en su caso, cualquier otra información que el poder adjudicador considere útil.

H. La mala planeación del contrato y sus efectos en la ejecución del contrato

1. Los riesgos de la modificación del contrato

Tradicionalmente en España rara vez un contrato público no era objeto de modificación ulterior. En esencia, los defectos de planeación del contrato llevaban a que durante su ejecución el contrato variara para adaptarse a la realidad y solventara los problemas originados por su defectuosa preparación. Por otra parte, a menudo la vía de la modificación del contrato era la vía mediante la cual las empresas recuperaban las excesivas bajas económicas que realizaban en sus ofertas 100.

Hasta hace poco tiempo la normativa española permitía, con fundamento en el interés público, llevar a cabo modificaciones del contrato sin límite, si el contratista mostraba su consentimiento. Sin embargo, la doctrina española comenzó a poner de relieve que la modificación del contrato podía desnaturalizar todo el procedimiento de adjudicación y constituir una violación de los principios rectores de la contratación pública 101.

Tras el efecto causado por la jurisprudencia comunitaria, la normativa española ha dado un vuelco 102, convirtiéndose en la más restrictiva de Europa, al menos en teoría, pues existe una práctica paralela con apoyo en la cual el objeto del contrato se modifica y su precio se incrementa y el empresario simplemente realiza una reclamación de liquidación del contrato por encima de lo convenido 103.

La sentencia del TJUE más relevante es la de 29 de abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA. En ella, además de posibilitar que fuera un licitador no adjudicatario quien cuestionara un acuerdo de modificación del contrato, se determinaba, entre otros extremos, que una modificación del contrato pudiera provocar una vulneración del principio de igualdad de trato. Según la sentencia, este principio tiene como objetivo garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad de la entidad adjudicadora. Supone que

[...] todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.

Sin duda, la STJUE de 29 abril de 2004, Comisión contra CAS Succhi di Frutta SpA, es la más relevante. En ella el TJUE determinó la necesidad de transversalidad de los principios generales de la contratación pública, y en aras de ello exigió la previsión clara y precisa de las futuras modificaciones que se vayan a realizar a fin de que el contrato no quede desnaturalizado 104.

El Tribunal de Justicia afirmaba que si bien una oferta que no fuera conforme a las condiciones estipuladas debía ser evidentemente descartada, la entidad adjudicadora tampoco estaba autorizada a alterar el sistema general de la licitación modificando de forma unilateral más tarde una de sus condiciones esenciales y en particular una estipulación que, si hubiera figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente.

El Tribunal concluye así que la entidad adjudicadora no puede, tras la adjudicación del contrato y además mediante una decisión cuyo contenido deroga las estipulaciones de los reglamentos adoptados con anterioridad, modificar una condición importante de la licitación como es la relativa a las modalidades de pago de los productos que han de suministrarse.

Si la entidad adjudicadora desea que, por determinadas razones, puedan modificarse ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, está obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta.

Por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto por expreso tal posibilidad, pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar de forma válida el procedimiento aplicando condiciones distintas de las estipuladas en un principio.

Si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados, infringiendo los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, puesto que la aplicación uniforme de las condiciones de licitación y la objetividad del procedimiento dejarían de estar garantizadas.

Ello causó, ya en el año 2011, una reforma importante en España que radicalizó el régimen de modificación del contrato, impidiendo modificaciones no previstas que superaran el diez por ciento del precio original. Ahora, la nueva regulación, si bien sigue siendo restrictiva, lo es en menor medida, dada la regulación por primera vez en las directivas europeas de la posibilidad de modificar el contrato, que se ha flexibilizado incluso más que la normativa que la ha incorporado en España (arts. 203 a 207 LCSP).

2. La regulación de las modificaciones contractuales en España y los efectos de su incumplimiento

La LCSP ha regulado la posibilidad de prever modificaciones contractuales tanto en el propio pliego regulador del contrato como de forma no prevista en él 105.

a. Las modificaciones previstas

Para que un modificado previsto sea válido, la previsión de modificación debe ser expresa y debe estar detallada de forma clara, precisa e inequívoca con referencia a las situaciones que pudieren acaecer, que deberán poder verificarse de forma objetiva (art. 204 LCSP). El precepto exige que se defina el porcentaje que estas pueden alcanzar. En especial, deberá determinarse el alcance económico de las posibles modificaciones y que todo ello se tome en cuenta dentro del valor estimado del contrato. Con ello se está persiguiendo que el procedimiento escogido sea el adecuado no solo a la cuantía y naturaleza originaria del contrato, sino de las posibles modificaciones previstas. Es notorio que a menudo se empleaban procedimientos de inferior tramitación, sobre todo en contratos menores o procedimientos negociados sin publicidad, que tras las modificaciones experimentadas en su ejecución daban lugar a un contrato que habría tenido un procedimiento, y sobre todo una publicidad diferente, más amplia.