José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

B. El origen del mandato de Vergabereife (maduración de contratos)

No existe una regulación expresa d el Vergabereife ni en la GWB ni en los preceptos de derecho presupuestal vigente para la contratación pública, a la que no se le aplican las normas fruto de la transposición de las normas europeas, por no superar los umbrales económicos allí previstos. Sin embargo, en este punto se deben interpretar el artículo 2, inciso 6, del VOB/A, y el artículo 2 EU, inciso 8, del VOB/A. De acuerdo con estos preceptos, que tienen el mismo contenido, la autoridad adjudicadora solo puede conceder cuando todos los documentos contractuales estén listos y cuando pueda emprenderse la ejecución dentro del plazo establecido. Una disposición comparable contiene el artículo 54 BHO y los textos normativos paralelos de los códigos presupuestales de los estados federados (compárese también el art. 24, incs. 1 y 2, BHO). En este sentido, la construcción solo puede comenzarse cuando los diseños iniciales y los cálculos de los costos estén completos, en cuanto no se trate de pequeñas medidas (art. 54, inc. 1, frase 1, BHO). También otras grandes adquisiciones deben tener como base documentos que sean suficientes (art. 54, inc. 2, frase 1, BHO). Así mismo, determinan los artículos 2, inciso 5, del VOB/A, y el artículo 2 EU, inciso 7, frase 1, del VOB/A, que es ilícita la ejecución del procedimiento contractual para realizar prospecciones del mercado. Además, puede entenderse como expresión del Vergabereife la obligación de la entidad contratante de describir la prestación de forma tan clara y exhaustiva como sea posible para que la descripción sea entendible en el mismo sentido para todas las empresas y las ofertas puedan ser comparadas (art. 121, inc. 1, frase 1, GWB) 113.

Estas normas se conocen de forma resumida como mandato de maduración de los contratos públicos ( Vergabereife ) 114o también como el mandato de maduración de la convocatoria pública ( Ausschreibungsreife ) 115, y no tienen ningún fundamento inmediato en las disposiciones de la directiva del derecho de compras públicas de la Unión Europea. Más bien se trata en esencia de una de las creaciones de la autoridad nacional que expidió las disposiciones. Aun cuando los preceptos centrales del artículo 2, inciso 6, del VOB/A, y del § 2 EU, inciso 8, del VOB/A, valen exclusivamente para los contratos de obra, se acepta que el Vergabereife es un principio general del derecho de compras públicas que vale para todos los procedimientos contractuales, independientemente del fundamento legal con el que se ejecuten 116.

El entendimiento, de acuerdo con el cual el Vergabereife es un principio del derecho de compras públicas tiene origen en ese mandato. La obligación de comenzar un procedimiento contractual solo cuando estén listos los documentos contractuales prima en interés de la misma autoridad contractual. Como lo indica la cimentación de derecho presupuestal en el artículo 54, inciso 1, frase 1, del BHO, debe garantizarse así, en especial, una ejecución económica de las medidas de provisión pública 117. Solo cuando se determine la extensión de un proyecto de compra pública pueden presupuestarse y gastarse los dineros públicos 118.

Pero esa orientación relacionada con el presupuesto de la Vergabereife no se queda solo en eso. Más bien, la obligación de la autoridad contratante de comenzar el procedimiento de compra con sustento en los documentos contractuales completos también va en interés de los empresarios que se interesan por el contrato público 119. Ya que un proceso contractual solo puede empezarse solo cuando se cumplan los requisitos jurídicos reales para llevarlo a cabo, se protege a los licitantes de participar en un proceso que no tiene seguridad de terminarse dentro del plazo establecido. En otro caso exigirían la vinculación a una oferta y un precio de oferta cuyas condiciones marco quizá no estén dadas en realidad en el momento de la adjudicación 120. En tanto el Vergabereife rige el pliego de condiciones ( Leistungsbeschreibung ), sirve además para garantizar una competencia efectiva 121. Ya que solo cuando las exigencias de la licitación están descritas con claridad, los licitantes están en la posición de entender los requerimientos de la entidad contratante en ese mismo sentido y de calcular sus ofertas de forma adecuada. Los principios de libre competencia y de transparencia (art. 97, inc. 1, frase 1, GWB) exigen, por consiguiente, una definición cerrada concebida para la compra pública del objeto contractual. Ese significado de la Vergabereife sugiere conferirle una importancia general y entenderla como un mandato fundamental para todos los contratos. Ese mandato no se limita al procedimiento contractual del GWB, ya que también el derecho presupuestal vigente para la contratación pública —a la que no se le aplican las normas fruto de la transposición de las normas europeas por no superar los umbrales económicos allí previstos— conoce, a pesar de su fundamento de aplicación de derecho presupuestal, la libre competencia y la transparencia como ideas rectoras de una contratación pública (art. 2, inc. 1, frase 2, UVgO, art. 2, inc. 1, frase 1, VOB/A).

Otra circunstancia intensifica el significado universal del Vergabereife . Con el aviso de convocatoria en un proceso de compra pública, la autoridad contratante fundamenta una relación obligacional precontractual en el sentido del artículo 311, inciso 2, numeral 1, del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch ‘BGB’) con aquellos empresarios que están interesados en la adjudicación del contrato 122. De acuerdo con el artículo 241, inciso 2, BGB, resulta de ello la obligación de la autoridad de respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de los empresarios. El contenido y la extensión de esa obligación no resultan solo de las disposiciones escritas del derecho de contratación pública. Más bien, pertenecen a ella obligaciones accesorias que son, primero, el resultado de una concretización del mandato de consideración y respeto establecido en el artículo 241, inciso 2, BGB, como cláusula general 123.

No sería compatible con ese mandato de respeto querer adjudicar un contrato en un proceso que no es maduro para ser adjudicado. Los oferentes en un proceso contractual deben poder confiar de forma justificada que este puede terminar en principio con una adjudicación y que el proceso y la prestación contractual se pueden realizar dentro de aquellos plazos que la autoridad ha previsto 124. El mandato de maduración de la convocatoria pública ( Ausschreibungsreife ) es, por consiguiente, parte fundamental de las obligaciones precontractuales que la autoridad debe cumplir con exactitud y cuyo incumplimiento la obliga a la indemnización de perjuicios de acuerdo con el artículo 280, inciso 1, BGB, artículos 311, inciso 2, num. 1, BGB y 241, inciso 2, BGB 125. Por consiguiente, también por ello, el campo de aplicación del Vergabereife no se limita a los contratos de obra, como parece deducirse de los artículos 2, inciso 6, VOB/A, y artículo 2 EU, inciso 8, VOB/A. Más bien comprende todos los procedimientos contractuales, independientemente del objeto y del marco jurídico.

C. Contenido del Vergabereife

1. La maduración formal de los contratos públicos (Vergabereife)

El Vergabereife significa primero, que un proceso contractual solo puede comenzar cuando estén listos todos los documentos contractuales. En el artículo 2, inciso 6, VOB/A, y en el artículo 2 EU, inciso 8, VOB/A, esto se ordena expresamente. Esta norma vale, como se expuso, independientemente del fundamento legal con en el cual el proceso contractual se ejecute. Los elementos que deben contener los documentos contractuales resultan del artículo 29, inciso 1, VgV, y de las disposiciones paralelas correspondientes. De gran importancia para el cumplimiento de la Vergabereife son el contrato y el pliego que condiciones ( Leistungsbeschreibung ) 126, ya que de ellos se deriva lo que el oferente debe realizar como prestación en el caso de que se le adjudique el contrato.