José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

De la parte formal la Vergabereife señala también que los documentos contractuales deben describir la prestación de forma completa y clara (art. 121, inc. 1, frase 1, GWB) 127. Como se indicó, este mandato sirve para que los oferentes puedan entender la descripción de la prestación en el mismo sentido y que presenten ofertas que puedan compararse con respecto a su eficiencia económica ( Wirtschaftlichkeit , art. 127, inc. 1, frase 1, GWB).

En ello no depende si el pliego de condiciones ( Leistungsbeschreibung ) contiene requisitos funcionales o de la prestación (art. 127, inc. 1, frase 2 1 variante, GWB) o si simplemente describe las tareas por ejecutar (art. 127, inc. 1, frase 2 2 variante GWB). Más bien, la descripción funcional de la prestación debe estar formulada también de forma clara y exhaustiva 128. Si bien los requisitos de precisión y certeza pueden reducirse a una descripción funcional de la prestación 129, no obstante la propia planeación de la autoridad debe también en el comienzo de la convocatoria estar tan precisamente fijada que se esperen ofertas comparables que posibiliten una valoración debida de su eficiencia económica ( Wirtschaftlichkeit ) correspondiente 130. Todo lo contrario no estaría conforme con la comparación de la eficiencia económica como fundamento de una libre competencia en el derecho de compras públicas.

Por tanto, se necesitan indicaciones claras de cómo debe llevarse a cabo la prestación en forma cualitativa y cuantitativa, independientemente de la forma elegida por la autoridad de realizar la descripción de la prestación. En el caso de que se consideren diferentes posibilidades de interpretación que dejen a los oferentes en la incertidumbre con respecto a cómo realizar la prestación, la descripción de esta ya no es clara. Falta el carácter exhaustivo de la descripción de la prestación cuando permanecen campos de ella que no están claramente definidos 131.

La fecha determinante en la cual debe estar presente la maduración formal de los contratos públicos ( Vergabereife ) es fundamentalmente el comienzo del proceso contractual 132. Este es el momento en el cual la entidad contratante toma medidas que tienen efectos fuera de la Administración con las cuales lleva a la práctica la decisión de contratación que se tomó dentro 133. Sin embargo, en la medida en que esté unida la obligación a la maduración formal de los contratos públicos ( Vergabereife ), se debe diferenciar de acuerdo con las diferentes modalidades del proceso de selección del contratista. El artículo 41, inciso 1, VgV, ordena que la entidad contratante indique en la publicación del aviso de convocatoria una dirección electrónica en la cual se puedan descargar todos los documentos contractuales de forma gratuita 134. Esta obligación de poner a disposición vale primero en un proceso público en el cual comienzan los plazos de la oferta con la publicación, y los documentos contractuales dispuestos le deben posibilitar al oferente presentar y entregar la oferta a partir de este momento. De otra forma, se entenderá como un proceso en dos etapas previsto después de la terminación de la participación competitiva como un proceso no abierto o de negociación con libre competencia de los participantes (art. 16, inc. 4; art. 17, inc. 4, VgV). Allí se entiende que los documentos contractuales necesarios para la presentación de la oferta deben ser suficientes para cumplir con la entrega de esta, mientras que al momento de la publicación solo se ponen a disposición los documentos relacionados con la participación en libre competencia 135. Para fundamentar este punto de vista, se entiende en la jurisprudencia de las instancias de revisión, de acuerdo con el artículo 41, inciso 1, VgV, no como una regulación sobre la extensión de los documentos contractuales que deben ser dispuestos en la publicación, sino simplemente como un mandato sobre la manera o la forma como se ponen a disposición los documentos contractuales 136. Así, es suficiente en un proceso en dos etapas, cuando en el momento de la publicación se pongan a disposición todas los detalles necesarios para permitir que el oferente tome una decisión sobre la participación en el proceso contractual (art. 29, inc. 1, frase 1, VgV). A ello, en especial, pertenece obligatoriamente el proyecto del contrato, en tanto las informaciones determinantes para la toma de la decisión de participación, por ejemplo, sobre la forma y la extensión de las prestaciones solicitadas, se desprendan de los documentos puestos a disposición en el momento de la publicación 137. El Vergabereife comprende, entonces, no necesariamente la integridad de los documentos contractuales en el momento de la publicación 138. Sin embargo, si se examina más de cerca, esta comprensión no es muy convincente, ya que la cuestión sobre qué informaciones se necesitan para la decisión sobre la participación en el proceso (art. 29, inc. 1, frase 1, VgV) se puede responder con frecuencia solo desde una perspectiva subjetiva del empresario particular. Así, por ejemplo, tanto las reglas contractuales individuales como las cláusulas de responsabilidad pueden determinar para ciertos oferentes el interés o el desinterés en el contrato respectivo, mientras que para otros no pueden tener un papel decisivo. Los esfuerzos de encontrar una delimitación objetiva entre información necesaria y no necesaria 139resultan poco convincentes 140. Esto habla a favor de entender la obligación de la disposición de los documentos contractuales de forma amplia también en el proceso en dos etapas y de la posibilidad de poner a disposición los documentos, a falta de la importancia para la solicitud de la participación, con la exigencia de la presentación de la oferta, y en todo caso hacer uso de ella de forma moderada cuando se no exige de todas maneras una disposición integral desde el momento de la publicación 141.

2. La maduración material de los contratos públicos (Vergabereife)

Con todo, el mandato de la Vergabereife no se agota en una mera exigencia de la integridad formal de los documentos contractuales. Más bien, le corresponde también un aspecto material que se refiere a la ejecutabilidad del proyecto de adquisición de la entidad contratante. En el artículo 2, inciso 6, VOB/A, y en el artículo 2 EU, inciso 8, VOB/A, se expresa que la entidad contratante debe adjudicar solo cuando se pueda comenzar la ejecución en el plazo establecido. Los plazos a los cuales se refiere la norma son los que ha establecido la entidad adjudicadora en el aviso de convocatoria y en los documentos contractuales 142. Estos pueden ser, en especial, plazos contractuales que obligan al futuro contratista a ejecutar la prestación dentro de un lapso determinado ( cfr . artículo 5, inciso 1, frase 1, VOB/B). Esta ejecutabilidad obliga a la entidad contratante, antes del inicio del proceso contractual, a crear todas las condiciones fácticas y jurídicas necesarias para realizar la prestación dentro del término establecido 143.

Dentro de las condiciones jurídicas están, entre otras, las autorizaciones de derecho público necesarias para el proyecto ( cfr . artículo 4, inc. 1, num. 1, frase 2 VOB/B) 144. Dependiendo del objeto contractual, puede tratarse de una licencia de construcción ( Baugenehmigung ), de una decisión de fijación de plan ( Planfeststellungsbeschluss ) o de una autorización ambiental del establecimiento ( umweltrechtliche Anlagenzulassung ). En la práctica, es suficiente que la autorización correspondiente sea ejecutable ( Vollziehbar ). Su fuerza vinculante ( Bestandskraft ) no se necesita 145. Tampoco la legalidad de la respectiva autorización es una condición de la Vergabereife 146. En el caso de que la autorización de derecho público pierda su fuerza vinculante con posterioridad, por ejemplo, por una demanda en su contra, la autoridad contratante asume el riesgo derivado de ello 147.